가. 법리 오해 원심은 법률상 형의 감면 사유인 피고인의 자수 여부에 대한 판단을 누락하였다.

나. 양형 부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 형사 소송법 제 323조는 ‘ 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’ 고 규정하고 있는 바, 위 규정상 법률상 형의 가중 감면의 이유가 되는 사실이라 함은 법률상 형의 필요적 가중 감면의 이유가 되는 사실을 말하는 것이고, 자수와 같이 형의 감경 또는 면제가 법원의 재량에 속하는 사항은 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 판결에 명시할 필요는 없다( 형법 제 52조 제 1 항). 따라서 피고인의 법리 오해 주장은 이유 없다.

나. 양형 부당 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인에게 음주 무면허 운전 관련 동종 전과가 많은 점 등을 종합하면 원심의 형이 너무 무거워 부당하지 않으므로 피고인의 양형 부당 주장도 이유 없다.

3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사 소송법 제 364조 제 4 항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조조문