1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1차로 이 사건 부동산을 공소 외 삼우주택개발주식회사 대표 양재술과 공소외 노원영 및 김의진 등 3인에게 매도하고 계약금과 중도금 일부를 지급받았다가 위 공동매수인중 노원영 및 김의진의 해제요청을 받고 위 양재술에게 해제의 의사표시를 한 후 제2차로 위 부동산을 공소외 윤용진에게 매도하여 계약금과 중도금을 지급받은 사실을 확정한 다음, 피고인이 위 제1차 매매계약은 이미 해제된 것이라고 주장하고 있는 이 사건에 있어서 피고인이 제2차 매매계약을 체결하고 중도금까지 지급받았다고 하여도 그것만으로는 위 양재술, 노원영, 김의진에 대한 소유권이전등기 이행임무의 위배행위에 착수하였다고 볼 수 없고 달리 그 임무위배행위의 착수가 있었다고 볼만 한 증거가 없으므로 이 사건 배임죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 판단하고 있다.

2. 그러나 피고인의 이 사건 부동산을 제1차 매수인에게 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없으면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있고 이 임무는 주로 위 매수인을 위하여 부담하는 임무라고 할 것이므로, 위 매매계약이 적법하게 해제되었다면 모르되 그렇지 않은 이상 피고인이 다시 제3자와 사이에 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은 위 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기 협력임무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행착수라고 보아야 할 것이다.

그러므로 원심으로서는 먼저 위 제1차 매매계약이 과연 피고인 주장과 같이 적법하게 해제된 것인지를 심리하여 피고인의 제1차 매수인들에 대한 소유권이전등기 임무의 존속여부와 나아가 그 임무위배여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고(공동매수인중 일부의 해제요청이 있다고 하여 매도인의 일방적인 해제의사 표시만으로 적법하게 해제의 효과가 발생한다고 볼 수는 없을 것이다), 원심은 피고인이 제1차 매매계약은 이미 해제된 것으로 주장하고 있다는 이유만으로 위 제2차 매도행위를 제1차 매수인에 대한 임무위배행위의 실행착수로 볼 수 없다고 판단하였으니 이는 배임죄의 실행착수에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.