가. 사실 오인 피고인이 동업자금을 관리하는 E 명의 국민은행 통장( 이하 ‘ 이 사건 통장’ 이라고 한다 )에서 돈을 이체하여 개인 용도로 사용한 사실은 있지만, 개인 용도로 사용한 돈에 대하여는 추후 정산하기로 피해자들과 협의된 상태에서 사용한 것이므로 횡령의 고의 내지 불법 영득의사가 없다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 벌 금 70만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 부분 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자들과 동업하면서 이 사건 통장과 인터넷 뱅킹카드를 소지하면서 동업자금을 관리한 점, ② E는 수사기관과 원심 법정에서「 당시 영업이익이 발생하지 않은 상황에서 피고인과 E가 서로 협의하여 이 사건 통장에서 일정 금원을 서로 가져간 사실은 있지만, 범죄 일람표 기재 금원은 피고인이 아무런 협의를 하지 않고 임의로 가져갔다.

피고인이 인터넷 뱅킹카드와 비밀번호를 소지하고 있어서 평소 이 사건 통장에 대한 거래 내역을 파악할 수 없었고( 피고인의 변호인이 수사기관에 제출한 의견서에는 E가 인터넷 뱅킹조차 할 줄 모른다고 기재되어 있다.

증거기록 152 쪽), 이상한 증후를 느끼고 2013. 7. 경 은행에 가서 이 사건 통장에 대한 거래 내역을 확인한 이후에야 피고인이 개인 용도로 동업자금을 사용한 사실을 알았다.

그리하여 그 무렵 이 사건 통장에서 돈이 출금될 때 출금 내역이 휴대폰으로 전송되게 하는 SMS 문자서비스 신청을 하였다」 고 진술한 점, ③ 피고인은 이 사건 통장의 입출금 내역을 금전출납부에 기재하였고, 돈이 출금될 때 SMS 문자서비스가 E에게 통지되기 때문에 임의로...