가. 행정상 처분의 이행을 소구할 수 있는지 여부

가. 어업권소멸등록의 회복등록절차이행의 청구는 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행(급부)을 구하는 것으로 이와 같이 행정청의 부작위에 대하여 적극적으로 처분을 명하는 의무이행소송은 현행 행정소송법상으로는 허용되지 아니하고 수산업법 등에서도 이를 인정하는 특별한 규정을 찾아 볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다.

행정소송법 제1조 , 제2조 , 제4조 , 어업등록령 제33조

완도군 수산업협동조합 정자 어촌계

전라남도지사

이건 소를 각하한다.

피고는 원고소유의 별지표시 어업권에 대하여 1984.11.23. 전라남도 생산 1173-38324호에 의거 동일자 어업권 포기신고수리에 대한 소멸등록처분은 무효임을 확인하고, 위 말소등록 회복등록절차를 이행하라.

원고의 이 사건 청구원인사실의 요지는, 원고는 청구취지기재의 어업권(면허번호 전남 양식 제3725호)을 포기한 바 없는데도 원고가 전혀 알지 못하는 동안에 완도군 노화읍사무소 수산 담당직원인 소외 1이 전 어촌계장인 소외 2로부터 그 부근해역에 대한 별도의 어장이용개발 승인신청을 위하여 맡겨놓은 인장을 임의로 사용하여 마치 원고 어촌계가 이건 어장을 포기한 것처럼 어업권 포기신고서를 작석 제출함으로써 피고가 이에 기하여 위 어업권의 소멸등록처분을 하였으나 위 어업권의 포기는 원고의 의사에 의한 포기가 아니므로 위 포기신고는 무효이고, 이를 원인으로 한 말소등록은 원인이 흠결한 무효의 처분이므로 마땅히 회복등록처분할 의무가 있는데도 이를 이행하지 아니하므로 소멸등록처분의 무효확인과 아울러 회복등록절차의 이행을 구한다고 주장하므로 먼저 직권으로 원고의 청구 중 어업권소멸등록의 회복등록절차이행청구에 관하여 살피건대 피고가 이건 이업권의 소멸등록을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원고주장의 위와 같은 회복등록절차이행의 청구는 행정청인 피고에 대하여 행정상의 처분의 이행(급부)을 구하는 것으로 이와 같이 행정청의 부작위에 대하여 적극적으로 처분을 명하는 의무이행소송은 현행 형정소송법상으로는 허용되지 아니하고 수상업법 등에서도 이를 인정하는 특별한 규정을 찾아볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 해석되므로 이 부분 청구는 부적법한 소로서 각하되어야 할 것이다.(다만 원고 소송대리인은 이건 청구는 행정심판법 제3조 의 규정에 의하여 소구의 대상이 되는 것이라고 주장하나, 행정심판법은 행정기관이 행하는 행정쟁송의 절차, 즉 행정기관에 의한 심판절차를 규정하는 법으로서 이 법 제3조 의 행정청으로 하여금 위 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판제도는 행정소송법상에는 인정되지 아니하므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다고 하겠다).