2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2005. 6. 13. B 주식회사에 입사하여 아래에서 보는 육아휴직 당시까지 근로하였다. 원고와 전배우자는 2013. 7, 30. 혼인하였고, C일자 그 사이에 딸이 출생하였다. 나. 원고는 2015. 4. 13.부터 2016. 4. 11.까지 육아휴직을 하였고, 같은 기간 피고로부터 육아휴직급여 합계 10,172,580원을 지급받았다.다. 전배우자는 원고의 육아휴직 기간 중인 2015. 9. 21. 산책을 다녀온다고 말하고 집을 나간 후 딸을 데리고 친정집으로 거처를 옮기고, 2015. 9. 23. 휴대전화 번호를 변경하여 원고와의 연락을 차단하고 만나 주지 않았으며, 원고가 양육의사를 밝혔음에도 딸을 만나지 못하도록 하였다.

이로써 원고는 2015. 9. 21.부터 딸과 별거하게 되었다(이하 2015. 9. 21.부터 육아휴직기간 종기인 2016. 4. 11.까지를 '별거기간'이라 한다).

전배우자는 2015. 10. 19. 원고를 상대로 이혼 및 재산분할 소송(서울가정법원 2015드단328784)을 제기하였다. 그 후 2016. 4. 7. 위 법원의 조정절차(2016300274)에서 정해진 바에 따라 원고는 2016. 4. 9. 딸을 면접교섭 하고 2016. 4. 25.경부터 아래에서 보는 이혼소송 판결 전까지 전배우자에게 매달 양육비 40만 원 또는 65만 원을 송금하였다. 위 법원은 2018. 1. 30. '원고와 전배우자는 이혼하고, 원고는 전 배우자에게 딸의 2015. 10. 1.부터 2018. 1. 31.까지의 과거양육비로 1,300만 원을 지급하고 장래 양육비로 2018. 2. 1.부터 성년에 이르기까지 월 90만 원을 매월 말일에 지급하라'는 내용이 포함된 판결을 선고하였다. 원고 및 전배우자 쌍방이 위 판결에 불복하여 서울가정법원 2018르 30550호로 항소, 항소심에서 원고는 전배우자를 상대로 이혼 및 재산분할 반소를 제기하였고, 항소심 법원은 2019. 10, 25. 원고와 전배우자의 혼인파탄에 쌍방의 책임이 대등하게 있다고 판단하고 본소와 반소에 의하여 원고와 전배우자가 이혼한다.는 취지를 포함하여 제1심판결을 변경하는 판결을 선고하였다. 이에 원고가 상고하였으나 2020. 2. 28. 상고가 기각되어 같은 날 위 항소심 판결이 확정되었다(위 소송경과를 모두 합하여 이하 '이혼소송'이라 한다).

라. 피고는 2018. 8. 17. 원고에 대하여 원고가 별거기간 동안 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 지급받았음을 전제로, 구 고용보험법(2019. 8. 27. 법률 제16557호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 고용보험법'이라 한다) 제74조 제1항, 제62조 제1, 3항에 따라 별거기간 동안 수급한 육아휴직급여 5,695,910원의 반환명령, 5,695,910원의 추가징수명령 및 육아휴직급여 지급제한 처분을 하였고, 2018. 8. 20. 같은 사실관계를 원인으로 원고를 고용보험법위반죄로 의율하여 기소의견으로 검찰에 송치, 담당 검사는 원고를 같은 죄로 기소하였다.

마. 위 형사사건에 관하여, 제1심법원(서울중앙지방법원 2019고정29)은 2019. 5. 1. 별거기간 동안 원고가 육아휴직급여의 수급요건을 갖추지 못하였음에도 급여를 신청하여 수령한 것이기는 하나, 구 고용보험법 제116조 제2항의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 받은 경우'에는 해당하지 아니한다는 요지의 이유를 들어 무죄판결을 선고하였다. 이에 검사가 항소하였으나, 항소심법원(서울중앙지방법원 2019노1458)은 2020. 1. 9. 그 항소를 기각하는 판결을 선고하였고 원고에 대한 무죄판결이 2020. 1. 17. 확정되었다(이하 '관련 형사판결'이라 한다).

바. 원고는 피고에게 구 고용보험법 제87조에 따른 심사청구를 하였고, 피고는 2019. 2. 15. 이를 고용노동부 고용보험심사관에게 송부하였다.

고용보험심사관은 2019. 5. 17. 원고의 심사청구를 일부 받아들여, 라.항 기재 추가징 수명령을 취소하는 취지의 결정을 하였다(라. 항 기재 반환명령 유지). 이에 원고가 고용보험심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 위 위원회는 2019. 10. 8. 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다.

이로써 라.항 기재 별거기간 동안 수급한 육아휴직급여 5,695,910원에 대한 반환명령은 현재에도 잔존하게 되었다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 16, 17호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고에게는 자신의 의사와 무관하게 자녀와의 면접이 차단된 별거기간 동안 가정이 회복되어 자녀를 직접 양육할 가능성이 충분히 있었다. 원고가 전배우자와의 관계 회복 및 자녀의 양육을 위해 적극적으로 행동한 점, 그럼에도 전배우자는 육아용품을 챙겨 처가로 찾아간 원고를 문전박대하는 등 자녀를 양육하지 못하도록 한 점, 원고는 이혼소송 제1심 판결시까지도 이혼청구에 부동의하는 입장을 견지한 점, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 신청하지 않았고 이에 따라 관련 형사판결에서도 무죄를 선고받은 점, 별거기간의 양육비를 법원의 판단에 따라 전배우자에게 모두 지급하였고 해당 기간 당시에도 양육비를 지급할 의사가 있었던 점 등을 고려하면 이와 같은 양육의 가능성이 존재함을 분명히 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 해당 기간 동안 원고에게 고용보험법이 정한 육아휴직급여의 지급요건이 갖추어지지 않았다는 이유로 그 반환을 명한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부1)

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나, 판단

1) 모성 보호와 여성 고용 촉진을 통한 남녀고용평등 실현 및 근로자의 일과 가정의 양립 지원 등을 그 입법 목적으로 하고 있는 구 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(2019. 8. 27. 법률 제16658호로 일부개정되기 전의 것으로 원고의 육아휴직 당시에 시행되던 것, 이하 '남녀고용평등법'이라 한다)은 제19조 제1항에서 "사업주는 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 구 고용보험법 제70조 제1항은, 고용노동부장관이 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직을 30일(근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가기간 90일과 중복되는 기간은 제외) 이상 부여받은 피보험자 중 일정한 요건을 갖춘 자에게 육아휴직 급여를 지급하도록 규정하고 있다. 한편 구 고용보험법 제73조 제3항은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 육아휴직 급여를 받았거나 받으려 한 자에게는 그 급여를 받은 날 또는 받으려 한 날부터의 육아휴직 급여를 지급하지 않도록 하여 육아휴직 급여의 지급 제한에 관한 근거 규정을 두고 있다. 그리고 구 고용보험법 제74조 제1항은 제62조 제1항을 준용하여, 직업안정기관의 장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 지급받은 자에게 지급받은 전체 육아휴직 급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 이에 추가하여 고용노동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 육아휴직 급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있도록 규정하고 있다.

이러한 관련 법령의 체계·문언·취지를 종합하여 보면, 고용보험법상 육아휴직 급여를 지급받기 위해서는 원칙적으로 '육아휴직 대상 자녀를 양육하기 위한 것'임이 전제되어야 한다고 봄이 타당하다.

일반적으로 양육은 '아이를 보살펴서 자라게 함'을 말하는데, 부모는 자녀의 양육에 적합한 방식을 적절하게 선택할 수 있으므로 육아휴직 기간 동안에도 해당 육아휴직 중인 근로자(이하 '육아휴직자'라 한다) 및 육아휴직 대상 자녀의 사정에 따라 다양한 방식으로 양육이 이루어질 수 있다. 육아휴직자가 육아휴직 대상 자녀를 국내에 두고 해외에 체류한 경우 등에도 그것이 육아휴직 대상인 자녀를 양육한 때에 해당하는지는 육아휴직자의 양육의사, 체류장소, 체류기간, 체류목적 ·경위, 육아휴직 전후의 양육의 형태와 방법 및 정도 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2015두51651 판결의 취지 참조). 이러한 법리는 원고가 별거기간 중에 그 육아휴직 대상인 자녀를 양육한 때에 해당하는지 및 원고의 별거기간 중 육아휴직이 육아휴직 대상 자녀를 양육하기 위한 것으로서 육아휴직 급여의 지급요건이 갖추어졌다고 볼 수 있는지를 판단하는 데에도 마찬가지로 적용할 수 있다.

2) 앞서 본 사실관계 및 갑 제3, 10호증의 각 기재에 의하여 인정되는 원고의 SNS 메시지 내용 및 전배우자와의 대화내용 등을 고려하면, 원고에게 별거기간 동안 자녀.를 양육하고자 하는 양육의 의사는 있었던 것으로 보이기는 하나, 한편 원고는 별거기간 중 2016. 4. 9. 면접교섭의 시행에 따라 자녀를 만난 것 이외에는 6개월 이상 자녀와 떨어져 지냈으며 그 기간 동안 자녀와 왕래하지 못하였는바, 위와 같은 양육의 의사만을 들어 원고가 육아휴직 대상 자녀를 양육하였다고 볼 수는 없다.

3) 이에 대하여 원고는 그 양육의사, 양육비의 지급, 전배우자의 가출 등 별거의 경위 등을 들어 원고가 대상 자녀를 양육하였거나 최소한 양육의 가능성이 있었으므로 별거기간 중에도 육아휴직 급여를 지급받을 요건을 갖추었다고 주장한다. 그러나 원고가 양육의 의사를 가지고 그 양육비를 일부 지급하였다거나, 원고가 자녀를 실제로 양육하지 못한 것이 종국적으로 전배우자의 행위에 기인한 것이라고 가정하더라도, 자녀를 실제로 양육하지 못한 이상 이를 양육하지 못하게 된 데에 대한 귀책을 불문하고 원고는 남녀고용평등법 제14조 제1항에 따른 사업주에 대한 자녀와의 미동거 사실 신고의무를 지는 점을 고려하면, 위와 같은 일시적이지 않은 장기간의 별거기간 동안 자녀와의 체류장소가 상이한 경우에까지 원고가 주장하는 바와 같은 사정들을 들어 원고가 육아휴직 대상 자녀를 양육하였으므로 육아휴직급여의 지급요건을 충족하였다고 볼 수는 없다. 원고는 육아의 가능성이 있었음에도 피고가 이를 부정함은 이미 한차례 원고를 범죄자로 잘못 판단한 피고가 자신의 처분을 합리화하기 위한 것이므로 가정회복을 위한 원고의 노력을 부정하는 것이어서 인정할 수 없다고 주장하나, 원고가 구 고용보험법 제116조 제2항 및 같은 법 제62조 제1항의 '기짓이나 그 밖에 부정한 방법'으로 육아휴직급여를 지급받은 자는 아니라 하더라도, 원고의 양육의지나 노력과 무관하게 객관적으로 원고가 육아휴직 대상 자녀를 양육하지 않은 상태가 별거기간 중 지속되었다면 별거기간 동안 원고에게 지급된 육아휴직급여가 원고가 그 지급 당시 구 고용보험법 제70조 제1항의 육아휴직급여의 지급요건을 충족하지 못하여 같은 법 제74조 제1항, 제62조 제3항의 '수급자격이 있었던 자에게 잘못 지급된 육아휴직급여'에 해당할 수도 있는 것이다.

4) 따라서, 같은 전제에서 원고가 별거기간 동안 육아휴직 대상 자녀를 양육하지 아니하여 육아휴직 급여의 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 구 고용보험법 제74조 제1 항, 제62조 제3항에 따라 별거기간 동안 지급된 육아휴직 급여의 반환을 명한 이 사건 처분은 적법하다(한편 원고가 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용을 다투는지가 명확치는 아니하나, 앞서 본 원고의 별거 경위 등을 고려하더라도 피고가 이 사건 처분을 함이 재량권을 일탈한 것이라고 보이지는 아니하며, 피고 또한 이러한 사정을 고려하여 이 사건 처분을 한 것이라고 보인다. 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고는 2015, 11. 4. 교통사고로 인하여 요추추간판탈출증의 상해를 입고 2016. 1. 13.부터 2016. 1. 27.까지 입원치료를 받았으며 해당 입원병원은 위 상해를 노동능력의 20%를 5년간 한시적으로 상실케 하는 장해로 평가한 사실을 인정할 수 있기는 하나 이를 함께 고려하더라도 원고에게 자녀를 양육하지 않음에도 수령한 육아휴직급여의 반환을 명함이 너무나 가혹하여 비례원칙에 반하는 것이라고 보이지는 아니한다).

4. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김송

판사이디모데

심사결정에 따라 이 사건 처분만이 남는 것으로 변경되었고, ② 2019. 5, 28, 원고에 대한 반환명령은 이 사건 처분과 별개의

독립된 처분으로 보기 어려우므로 1. 라.항 기재 처분 중 육아휴직급여 제한처분 및 5,695,910원의 추가징수 처분은 대상적격

이 없다는 취지로 본안전 항변을 하였다. 그러나 원고가 제1회 변론기일에서 기존 청구취지를 변경함으로써 피고의 본안전

항변의 대상인 각 처분은 이 사건 소의 대상이 아니게 되었으므로 피고의 본안전 항변은 그 당부를 판단할 필요가 없게 되

었다.

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