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서울남부지방법원 2019.01.08 2018노1845

마약류관리에관한법률위반(향정)

주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10개월에 처한다.

피고인으로부터 2,600,000원을 추징한다....

이유

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 2016. 11. 23. 서울남부지방법원에서 이 사건 각 범행 일시와 비슷한 시기에 저지른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 이미 징역 2년을 선고받아 2017. 9. 8. 그 판결이 확정된 사실이 있다.

그런데 검사는 당시 수사 진행 상황 등에 비추어 이 사건 각 범행을 위 확정된 판결의 각 범행과 함께 기소할 수 있었음에도 불구하고 피고인에게 불이익을 주기 위하여 이를 기소하지 않고 있다가, 뒤늦게 이 사건 공소를 제기하였다.

이러한 검사의 공소권 행사는 지나치게 피고인에게 불리한 공소권 행사로서 공소권 남용에 해당한다.

따라서 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위배되거나 심히 부당하여 무효이다.

나. 사실오인 1) 필로폰 매매 알선 부분 피고인은 G으로부터 필로폰을 구해달라는 말을 듣고 이를 거절한 적이 있을 뿐 필로폰 매매를 알선한 사실은 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 G의 진술은 G의 잦은 진술 번복과 무고 전력 등에 비추어 신빙성이 없다. 따라서 신빙성 없는 G의 진술을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 2016. 1.경 및 2016. 2.경 H에 대한 필로폰 제공 부분 피고인은 피고인의 주거지에서 H를 두 차례 본 적은 있으나 필로폰을 제공한 사실은 없다.

이 부분 공소사실에 부합하는 G, H의 진술은 진술의 비일관성, 자신들의 책임을 회피하려는 목적 등에 비추어 신빙성이 없다.

따라서 신빙성 없는 G, H의 진술을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3 K에 대한 필로폰 제공 부분 피고인은 K에게 필로폰을 제공한 사실이...