1. 먼저 상습범인 여부에 관하여,

원심이 인용한 제1심 판결이유가 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 보면 피고인이 판시절도의 범죄사실을 인정한 조치에 아무런 잘못을 찾아볼 수 없고, 절도의 범의를 부인하는 취지의 상고논지는 채용할 수 없다.

그러나 절도죄에 있어서 상습성을 인정하려면 절도의 전과가 수회이고 그 수단, 방법 및 성질이 같다는 사실외에 그 범행이 절도습성의 발현이라고 인정되는 경우에 한하고 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 사정하에서 이루어진 것이어서 절도습성의 발로라고 볼 수 없는 경우에는 상습절도로 인정할 수 없는 것이며 장시일이 경과된 전과사실을 근거로 상습성을 인정하려면 그 전후관계를 종합하여 그 범행이 피고인의 습벽의 발로라고 인정함에 상당한 특별사정이 있어야 한다 할 것이다 ( 당원 1982.1.19. 선고 81도3133 판결 참조) 그런데 기록에 의하면 원심이 인정한 절도 등의 전과사실은 모두 1978.5.4 징역 6월을 선고받은 절도행위의 13년전의 범행들이고, 이건 범행은 위 최종전과 사실 (절도죄)과는 약 5년이 경과한 후에 행하여진 것이며, 피고인은 그동안 노동으로 가족을 부양하다가 우연히 옆집 부엌에 있는 개고기를 보고 다리 2개를 그집 자녀가 보는 가운데서 가지고가 먹지도 않고 선반위에 갖다 놓아두었다는 것이니 (피고인은 술에 취하였다고 변명하고 있다) 이를 절도습벽의 발로라고 보기는 어렵다 할 것이고 그 밖에 그 습벽의 발로라고 인정함에 상당한 자료는 찾아 볼 수 없으니 위 전과사실과 범행의 성질만 가지고 상습성을 인정한 원심의 조치는 필경 증거없이 상습성을 인정하였거나 상습에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.

2. 직권으로 살피건대, 앞서 인정한 이건 범행의 동기, 수단, 방법과 기록에 나타난 피해자와의 관계, 범행의 우연성, 환경과 직업, 피고인의 연령, 전과와 이건 범과의 기간등 제반상황을 고려하면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고도 선뜻 단정하기 어렵다 할 것임에도 위와 같은 사실에 이건 범행이 상습성이 있다는 전제아래 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결 역시 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 판단한 위법이 있다고 인정되므로 파기를 면치 못한다.

3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.