(2) 원고의 피고 2에 대한 항소를 기각한다.

(3) 소송비용중 원고와 피고 1간에 생긴 1,2심 소송비용은 모두 원고의 부담으로 하고, 원고의 피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

"소송비용은 피고등의 부담으로 한다"는 판결 및 가집행선고를 구하다.

이에 대하여 피고등은 본건 토지는 농지개혁법시행 당시에 농경지이어서 34-5 토지는 피고 1에게 그리고 65―1 토지는 소외 2에게 각각 분배된 것이라고 주장하며 원고의 소유권을 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제1호증, 동 제6 내지 8호증, 당심증인 소외 3의 증언으로 진정성립을 인정할 수 있는 동 제2 내지 4호증에 당심증인 소외 3, 4의 증언을 종합하면 본건 토지는 농지개혁법시행 당시에 이미 개간되어 농경지로서 경작중이던 사실을 인정할 수 있고 갑 제3호증의 2, 동 8호증은 위 을 제8호증의 기재에 비추어 믿을바 못되고 갑 제9호증의 5, 7, 10의 각 기재중 본건 토지를 포함하는 불하대상 토지가 임야인듯이 기재된 부분은 위 인정사실에 비추어 배척하는 바이다. 그렇다면 본건 계쟁토지는 농지개혁법시행 당시 실제로 농경에 제공되었던 것이니 그것이 귀속재산이었다 할지라도 귀속재산처리법에 의하여 처분할 수 없는 것이고 오직 농지개혁법의 소정절차에 의하여 분배되어야 할 것이었으니 관재당국이 이러한 사실을 오인하여 이를 소외 1에게 불하한 처분은 중대하고 명백한 하자있는 것으로서 당연 무효의 처분이며 따라서 소외 1로부터 양수하였다고 하는 원고도 정당한 소유권을 취득할 수 없었던 것이니 원고에게 정당한 소유권이 있음을 전제로 하는 본소 청구는 실당하다고 아니할 수 없다. 원고는 본건 토지의 분필 및 지목변경 연월일이 60.12.30.이니 그 이전에 농지일수가 없는 듯이 주장하나 농지개혁법 제2조 는 농지인 여부는 「법적지목 여하에 불구하고 실제경작에 사용하는 토지현상에 의한다」고 규정하고 있음에 비추어 위 주장은 채택할 수 없고, 또 본건 토지는 원래 임야인 것을 피고들이 불법개간한 것이니 농지개혁법상의 농지가 될 수 없다는 듯이 주장하는 즉 갑 제6호증은 피고 2가 인영부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 바이나 동서증의 문면 자체에 의하여도 「상환한 분은 제외」한 뜻이 기재되어 있고 앞에 나온 증인들의 증언에 의하면 여기에 상환한 분이라 함은 본건 65-1 토지에 관한 것임이 명백하므로 위 서증만 가지고는 원고의 주장사실을 긍정할 자료가 되지 못하고 기타 본건 토지가 농지개혁법시행 당시 불법적으로 개간되었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 이점 주장역시 채택할 수 없으며, 또한 원고는 본건 토지의 농지분배절차의 흠결 또는 부존재를 주장하고 있으나 당원의 위 판단은 본건 토지가 농지이므로 원고가 정당한 소유권을 취득하지 못하였고 따라서 피고등에 대하여 그 토지의 인도를 구할 권리보호 요건이 없다는데 있고 피고들이 본건 토지를 적법하게 분배받았는가의 여부를 판단하는 취지가 아니므로 이점 주장역시 배척을 면할 수 없다.

과연 그러하다면 원고의 본소 청구는 실당타 하여 기각하여야 할 것인즉 원판결중 이와 결론을 달리하고 피고 1에 대한 부분은 실당하므로 민사소송법 제386조 에 의하여 취소를 면할 수 없고 당원과 결론을 같이하는 피고 2에 대한 부분은 정당하고 원고의 동 피고에 대한 항소는 이유없으므로 같은 법 제384조 에 의하여 동 항소를 기각할 것이며 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제96조 , 제95조 , 제89조 를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다.