상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 소론은 본건에서 문제된 토지 10평이 도로예정지라는 전제에서 도로법 제5조 의 준용으로 사권의 행사가 제한된다는 것이다. 기록에 의하여 살피건대, 본건 토지 부분이 적법하게 도로예정지로 지정되었다고 볼 자료도 없거니와 사권(사권)을 행사할 수 없다는 도로법 제5조 의 규정은 도로예정지에는 준용되지 아니함이 도로법 제7조 및 동 법시행령 제7조 의 규정상 뚜렷한 바이니 이 점에 관한 소론은 이유없다.

2. 기록에 의하여 보면 소론 토지교환계약이 원고에게 아무런 효력이 미치지 아니한다고 본 원심의 조치는 정당하며 본건 축대를 철거함에 과대한 비용이 소요되는 반면 원고의 소유권이 조만간 상실될 것이라고 단정할 자료가 없으니 피고의 권리남용 주장을 배척한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 심리과정에 미진한 점이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 기록을 검토하면 본건 토지 위에 부토된 토사량이 45입방미터라고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 위 토지가 원래 고지대였다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라 원심의 거친 증거취사에 소론과 같은 채증상의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.