1. 28. 접수 제5061호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사

표시를 하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고는 2001. 9. 10. 별지 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1999. 3. 24.자 매매를 원인으로 OO지방법원 OO등기소 접수 제37740호 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 2002. 1. 28. 이 사건 부동산에 관하여 2002. 1. 25.자 설정계약을 원인으로 채권최고액 ooo만 원, 채무자 원고, 근저당권자 oo의료기 주식회사(이하 'oo의료기'라 한다)로 하는 같은 등기소 접수 제5061호 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권등기'라 한다)를 마쳤다.

다. 피고 대한민국은 OO의료기의 체납 조세를 징수하기 위하여 2004. 5. 25. 이 사건 근저당권부 채권을 압류하였고, 2004. 5. 27. 같은 등기소 접수 제21402호로 이 사건 근저당권부채권압류등기(이하 '이 사건 압류'라고 한다)를 마쳤다.

라. 원고는 "OO의료기로부터 전기매트를 공급받는 물품공급계약을 체결하면서 그 계약이행 담보조로 OO의료기에 이 사건 근저당권등기를 설정하여 주었으나, OO의료기 사정으로 전혀 계약이 이행되지 않아 피담보채무가 발생하지 않았다"라고 주장하며 OO의료기를 상대로 이 사건 근저당권등기의 말소를, 피고를 상대로 그에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 원고와 OO의료기 사이에 'OO의료기가 원고에게 이 사건 근저당권등기를 말소한다'는 내용의 이 법원 2014. 9. 4.자 화해권고결정이 확정되었다.

[인정근거] 갑 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고가 이 사건 근저당권등기 및 압류가 무효라고 주장하며 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 대한 피고의 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고는 "이 사건 압류는 OO의료기에 대한 체납처분으로서 하자 없이 적법하게 이루어진 것으로 이 사건 근저당권등기가 말소되었거나 말소될 사정이 없는 한 유효하게 존속되어야 한다"라고 주장한다.

나. 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입 등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

그런데 이 사건 근저당권등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위인 OO의료기의 원고에 대한 물품 공급이 있었는지에 관하여 피고로부터 별다른 증명이 없으므로, 이 사건 근저당권등기 및 압류는 무효라 할 것이고, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다(원고가 2014. 4. 28. 소외 주식회사 ooo디테일에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐주었음을 자인하고 있으나, 근저당권설정등기 후 소유권이전등기가 제3자 앞으로 마쳐진 경우 근저당권 설정 당시의 소유자도 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으므로, 위와 같은 사정이 원고의 청구를 배척할 근거가 되지 않는다).

따라서 원고의 위 주장은 옳고, 피고의 위 주장은 옳지 않다.

3. 결론

원고의 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.