2. B

3. C.

담당변호사 T

변호사 U(피고인 B를 위한 국선)

법무법인 V(피고인 C을 위하여)

담당변호사 W

가. 피고인 A

1) 사실오인

피해자들이 H의 실제 사업자 C과 피고인의 승낙없이 H 매장 전체를 임의로 철거한 잘못이 있고, 이에 C이 인테리어 공사가 완료되면 공사대금을 지급하기로 하였는데, 피해자들이 그 공사를 완료하지 못함에 따라 공사대금 채무를 지급하지 못하였을 뿐이다. 그러므로 피고인에게 사기의 고의가 없고, 피고인이 사기 범행을 공모하지도 않았다.

2) 양형부당

H 매장의 실제 사업주인 C과의 양형상의 형평을 고려하면, 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B

1) 사실오인

피고인은 업무상 결정권이 없는 직원에 불과하여 A와 C의 업무상 지시에 따랐을 뿐 A, C과 사기 범행을 공모하지 않았으며, 피해자들이 공사기간 내에 공사를 완료하면 C이 공사대금을 지급할 것으로 알았으므로 사기의 고의가 있다고 할 수 없다.

2) 양형부당

피고인의 가담 정도 등을 고려할 때 원심의 형(징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 너무 무겁다.

다. 피고인 C.

1) 사실오인 및 법리오해

피고인은 H의 실제 사업자로서 피고인의 동의 없이 기존 매장 시설이 모두 철거된 후에야 비로소 A와 피해자들 사이에 인테리어 공사계약이 체결된 것을 알았고, 그 후 피해자들에게 원상회복을 요구하다가 선의로 피해자들을 용서하여 2011. 7. 14.까지 공사완료를 조건으로 공사대금을 지급하기로 하였는데, 피해자들이 그 기한 내에 공사를 완료하지 못하여 공사대금을 지급하지 아니한 것일 뿐이므로, 피고인에게 사기의 고의가 없었고, 피고인이 A, B와 사기 범행을 공모하지도 않았다.

2) 양형부당

이 사건 범행은 A가 주도한 것인 점, 피고인이 3급 청각장애 상태에 있는 점 등을 고려하면, 원심의 형(징역 1년)은 너무 무겁다.

2. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 인정사실

기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고인 A는 2008년경부터 별다른 자본금 없이 K, L 등 투자자로부터 8억 3,500만 원 상당을 투자받아 'H' 상호의 일본 전통 도미빵 판매사업을 진행하여 그 무렵 일본 소재 회사와 명칭사용허락계약을 체결하고, 2009. 9. 10. 'X'이라는 상호로 남편 0 명의로 사업자등록을 하여 영업을 개시하였다. 그런데 투자자 K, L 등이 사업상 매출채권을 가압류하는 등 투자금 회수 조치를 취하여 사업을 제대로 진행할 수 없었고, 매장의 임료도 제대로 납부하지 못하였다. 그리하여 매장 임대인 주식회사 N는 2010. 11. 9. 0에게 월차임 미지급을 이유로 임대차해지 통고를 하였고, 2010. 12. 20. O를 상대로 서울중앙지방법원 2010가단503868호로 위 매장 명도청구의 소를 제기하였다. 또한 피고인 A는 2010. 11.경 P, Q 등과 H 사업의 동업을 추진하다가 결렬됨에 따라 사실상 그 영업을 중단하였고, 2011. 3.경 P 등이 H 매장에 들어가 집기류 등을 반출하려다가 피고인 A 측과 충돌하는 폭력사건이 발생하기도 하였다.

2) 위와 같은 사정을 고려하여 피고인 A는 H의 사업자 명의를 2011. 1. 11. 0, 피고인 C 공동 명의로 변경하였고, 계속하여 2011. 4. 25. 다시 피고인 C 단독 명의로 변경하였다.

3) 피고인 A는 피해자들에게 H 매장의 인테리어 공사를 의뢰하였고, H 매장의 인테리어 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 관하여 도급인 피고인 A, 수급인 피해자 I, 공사기간 2011. 6. 10.부터 2011. 7. 30.까지, 공사대금 7,100만 원(부가가치세 별도)으로 된 공사계약서가 2011. 6. 10.자로 작성되었다.

4) 피해자들은 2011. 6. 11. H 매장의 기존 시설 등을 철거한 것을 비롯하여 2011. 9. 3.경까지 이 사건 공사를 진행하였고, 그 무렵 계약상의 공사는 거의 완료되었다. 5) 피고인 C은 2011. 9. 6. 피해자들과 피고인 A, B를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합92959호로 그들이 공모하여 H의 권리를 탈취하고 사업장을 파괴 하였다고 주장하면서 철거된 기존 시설을 원상복구하고, 그 복구 완료시까지 1일 1,000만 원을 지급하라는 내용의 건조물원상복구 등 청구의 소를 제기하였다.

6) 위 민사소송에서 피고인 A, B는 피고인 C의 청구에 응하여 H의 실제 사업자는 피고인 C인데 피해자들이 임의로 매장의 기존 인테리어 시설을 모두 철거하였다는 취지의 답변서, 진술서를 제출하였다(위 소는 2012. 9. 7. 그 청구취지가 불특정되었다는 이유로 각하되었다).

7) 피고인 B는 위 민사소송이 제기되고도 그 소장 부본을 송달받지 못하여 그 사실을 모르는 피해자들에게 법원 서류를 송달받아가라고 하였고, 인테리어 공사의 디자인 작업과 인터넷 연결 등을 요구하기까지 하였다.

8) 피고인 B는 피고인 C의 지시를 받아 2011. 12. 12.부터 2012. 1. 9.까지 주식회사 H의 대표이사를 피고인 C으로 하여 직원 채용공고를 하기도 하였다.

9) 한편, 피고인 C은 위와 같은 원상복구 소송을 제기하였으면서도 매장 공사 현장의 출입키를 교체한 다음 피해자들의 공사현장 출입을 막은 다음 다른 공사업자에게 잔여 공사를 마무리하도록 하였다.

나. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단

위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 피고인들은 공모하여 공사대금을 지급할 것처럼 피해자들을 속여 피해자들로 하여금 이 사건 공사를 계속하게 한 다음 그 공사대금 상당의 이익을 취득하였다고 할 것이다.

1) 피고인 A는 이 사건 공사계약을 체결하기 직전 H 매장의 사업자 명의를 남편 O에서 피고인 C으로 이전하였음에도 여전히 동일 사업장에서 계속 근무해온 피고인 B에게 이 사건 공사를 비롯하여 H의 전반적인 실무를 맡겼고, 자신은 H의 사장으로서 피해자들과 인테리어 공사계약을 직접 체결하고 그 공사를 수행하게 하였다.

2) 그러나 위 인정사실 1), 2)항에서 본 사실을 고려하면, 피고인 A는 이 사건 공사계약 당시 피해자들에게 약정한 공사대금 상당의 금액을 지급할 능력이 있었다고 볼 수 없다.

3) 또한 피고인 A는, 피해자들이 당초 매장 내 주방 부분으로 한정한 약정된 공사 범위를 넘어 매장 전체를 무단으로 철거하였고, 피고인 C이 이러한 사실을 알게 된 후 피해자들의 요구로 비로소 이 사건 공사계약서를 2011. 6. 10.자로 소급하여 형식적으로 작성하였을 뿐이므로, 당시 피고인에게 공사대금을 지급할 의사가 있었다고 주장하기도 하였으므로, 이에 대하여 본다.

피해자들은 이 사건 공사에 관한 수차례의 상담과정을 거쳐 2011. 6. 10. 이 사건 공사계약을 체결하고 그 다음날 기존 시설 등을 철거함으로써 이 사건 공사를 시작하였다고 고소장 제출 당시부터 당심에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다. 실제 피고인 A는 피고인 B와 함께 이 사건 공사계약 전 피해자들과 여러 차례 공사의 내용과 범위에 관하여 상담을 한 점과 공사계약 금액이 7,000만 원을 넘는 점에 비추어 이 사건 공사가 주방 부분에 한정되었다고는 보이지 않는다. 피고인 C이 그 무렵 직접 면접을 보고 채용한 R도 수사기관에서 2011, 6, 11. 철거 당일 피고인 B와 함께 그 철거현장을 지켜보았는데, 피고인 B는 별다른 이의를 하지 않았다고 진술하였다. 피해자들이 제출한 견적서, 작업일보, 프로젝트 진행 달력 등의 내용이 피해자들의 위 진술에 부합되는 점에 비추어 피해자들이 무단으로 매장 전체를 철거할 이유가 없고, 당초 공사 범위가 주방 부분에 한정됨에도 이를 오인하였다고 보기도 어렵다. 여기에다가 철거전 매장 내 시설물들이 모두 피고인 A, B의 요구대로 반출된 점, 피해자들이 철거 당일 촬영한 사진의 촬영일이 2011. 6. 11.로 되어 있는 점(수사기록 305면, 피해자들이 공사계약서 작성 전 공사계약 상담을 위해 피고인 A, B를 만난 날짜에 촬영된 다른 사진도 그 촬영일이 정확하게 되어 있어 철거일 촬영날짜가 조작되었다고 보기 어렵다), 피해자들 진술에 일관성이 있는 점 등에 비추어 피해자들의 위 진술은 신빙성이 있다.

반면, 피고인 A, B는 검찰 조사 당시까지 이 사건 공사계약 체결일이 2011. 6. 10.이라고 진술하였다가 원심 법정에서 피고인 C의 주장과 같이 철거 후에 소급하여 작성된 것이라고 그 진술을 번복하였는데, 이는 위에서 본 사실과도 일치하지 않는다. 더욱이 피고인 A는 당심 법정에서 공사계약서는 형식에 불과하여 세부계약 문항이 없었고 간인도 되어 있지 않다고 진술하였으나, 당심 법정에서 확인한 공사계약서 원본에 의하면, 이 사건 공사계약서에 피고인 A의 간인까지 모두 마쳐진 상태이다.

이러한 사정들을 종합하면, 매장 전체 인테리어 공사에 관한 이 사건 공사계약서는 2011. 6. 10. 작성되었고, 그 후 계약에 따라 철거를 비롯한 이 사건 공사가 계약 내용에 따라 진행되었다고 할 것이므로, 피고인 A의 위와 같은 주장은 허위이다.

4) 그럼에도 이와 같은 이 사건 공사계약 체결 전후 과정을 모두 알고 있는 피고인 A는, 피고인 C이 제기한 위 건조물원상복구 등 청구의 소송에서 피고인 B와 일치하여 뒤에서 보는 바와 같은 피해자들에 대한 피고인 C의 주장을 그대로 인정하는 취지의 답변서, 진술서를 제출하였을 뿐 피해자들에게 공사대금 지급을 위한 아무런 조치도 취하지 않았다. 따라서 이 사건 공사계약 전후의 피고인 A의 일련의 행태에 비추어 보면, 피고인 A는 애초부터 공사대금을 지급할 의사가 있었다고는 보이지 않는다. 5) 피고인 B는 사업자명의 변경과정도 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 공사계약 체결 무렵 H의 영업이 사실상 중단되었음에도 계속 직원으로 근무하면서 피고인A의 지시를 받아 이 사건 공사를 비롯한 H 사업 전반에 관여하고 있었고, 이 사건 공사계약 전후로 공사의 상담, 공사계약 체결에 피고인 A와 함께 참석하였으며, 그 후 공사현장을 살피면서 공사를 계속 독려함과 아울러 공사대금의 지급을 요구하는 피해자들에게 피고인 A의 매출채권에 대한 가압류가 해결되면 곧바로 공사대금이 지급될 것이라고 하였다.

따라서 피고인 B는 이 사건 공사계약서가 2011. 6. 10. 작성되고, 그 다음날 철거를 비롯한 이 사건 공사가 공사계약서 내용대로 진행되었음을 잘 알고 있었다고 보인다.

그럼에도 피고인 C이 제기한 위 건조물원상복구 등 청구의 소송에서 피고인 C이 알려준 대로 피고인 C의 주장에 동조하는 취지의 위와 같은 답변서와 진술서를 제출하고, 2012. 1.경까지 피고인 C을 위해 H의 직원 채용 공고를 하는 등 피고인 C의 이해에 완전히 부합되는 행동을 하였다.

이러한 사정을 종합하면, 피고인 B는 피고인 A, C의 지시를 받는 직원의 통상적인 업무범위를 넘어 위 피고인들과 상통하여 피해자들로 하여금 공사대금이 지급될 것처럼 믿게 한 다음 그 공사를 계속하게 하는 방법으로 한 이 사건 사기 범행에 있어 기능적 행위지배의 역할분담을 하였다고 할 것이다.

6) 한편 피고인 C은 자신이 이 사건 H 매장의 실질적 사업주인데 피해자들이 아무런 상의 없이 매장 시설을 임의로 전부 철거한 것을 사후에 알고 피해자들에게 2011. 7. 14.까지 공사를 완료하면 공사대금을 주겠다고 말하였는데 그때까지 공사를 완료하지 못하여 공사대금을 지급하지 않았을 뿐이라고 주장하므로 이에 대하여 본다. 피고인 C은 2001년경 이후 피고인 A와 당시 남편 Y 사이의 재산관계 분쟁에 가담하여 A와 함께 유가증권위조 및 행사, 소송사기, 무고 등 여러 범죄를 저질렀고, 피고인 A가 피고인 C의 형사재판에서 위증하기도 하는 등 그 이후로 계속 소송상 이해관계를 같이하고 서로 협조하여 왔다.

그리고 H 사업자 명의변경과 관련하여 그 명의가 피고인 C 명의로 변경되었을 뿐 피고인 C이 H 영업을 위한 그 명칭사용허락계약을 승계하지도 않았고, 매장에 대한 임대차계약을 피고인 C이 승계하지도 않았으므로, H 사업을 위한 기본적 권리가 피고인C에게 완전히 이전되었다고 볼 수도 없다. 특히 사업자명의 변경 무렵 매장 임대인 측이 그 명도를 구하는 소송을 제기하였으므로, 그것이 해결되지 아니하고는 H 사업 진행이 불투명하였다. 그럼에도 피고인 C은 사업을 정상적으로 이전받았다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 사정을 고려하면 설득력이 부족하다. 피고인 C은 그의 피고인 A에 대한 채권 변제의 일환으로 A의 사업을 완전히 양수하였다고 주장하면서 그 증거자료로 약속어음 등을 제출하였는데, 그 약속어음 중에는 피고인 A와 Y 사이의 위 재산분쟁 과정에서 피고인 A, C이 공모하여 위조한 약속어음도 포함되어 있어(수사기록 301면, 공판기록 347면 이하), 피고인 C이 피고인 A에 대하여 그가 주장하는 5억 원 이상의 채권이 있는지도 의문이 든다.

이와 같은 피고인 C과 피고인 A의 관계, 피고인 C의 사업자 명의 변경 경과에다가 피고인 C이 매장 시설의 무단 철거를 알게 되었고, 그 공사기한을 새롭게 하기로 하였다면 그에 따라 피고인 C과 피해자들 사이에 이 사건 공사계약서와는 다른 별도의 계약서 등이 작성되어야 할 것으로 보임에도, 계약서나 합의서 등이 작성되지 아니한 점, 피고인 A가 경찰에서 이 사건 공사계약 체결 전 그 내용을 모두 피고인 C에게 이야기 하였다고 진술하였고, 원심 법정에서 자신이 피고인 C을 설득하여 이 사건 공사계약서에 날인하게 되었다고 진술한 점, 피고인 C은 원심 법정에서 피고인 A에게 주방문만 교체해 달라고 하였다고 진술하기도 한 점에 비추어 피고인 C의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다. 오히려 앞서 본 사정에 비추어 보면, 피고인 C은 피고인 A가 체결한 이 사건 공사계약에 대하여 계약 체결 당시부터 그 체결 경위, 공사계약 내용 등을 모두 알고 있었다고 보인다. 가사 피고인 C의 주장과 같이 사전에 공사계약 체결 사실을 몰랐다고 하더라도 그 후에 피고인 C이 직접 공사를 수행하게 하고 공사대금을 주겠다고 말하여 그 공사를 독려한 이상, 피고인 C은 피고인 A의 이 사건 공사계약을 그 내용대로 이미 승인하였다고 할 것이다.

7) 그럼에도 피고인 C은 이 사건 공사가 거의 완료된 무렵에 피해자들뿐만 아니라 이 사건 공사 전후로 자신과 이해관계를 같이 하고 서로 협조하는 피고인 A, B까지 위 건조물원상복구 등 소송의 피고로 삼았고, 나아가 피고인 B에게 소송과정에서의 답변 방법도 알려 주었다. 이러한 소송행위는 완공 무렵에 이르러 피해자들로 하여금 공사대금을 지급받지 못하게 하는 행위로 나아가고 그로 인하여 공사대금 채무를 면탈하는 재산상의 이익을 취한 것이다. 설령 피고인 C의 주장과 같이 피해자들이 공사기한을 넘겼다고 하더라도 피해자들에게 공사대금이 전혀 지급되지 아니한 사정에 비추어 그와 같은 소송행위가 정당화된다고 평가할 수도 없다.

8) 이외에 피고인 C은 이 사건 공사계약서가 위조되었다고 주장하기도 하였으나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공사계약서는 당초 약정대로 작성되었으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.

9) 이러한 점을 종합하면, 피고인 C이 피고인 A, B와 상통하여 피해자들로 하여금 공사대금이 지급될 것처럼 믿게 한 다음 그 공사를 계속하게 하는 방법으로 이 사건 사기 범행을 공모하였다고 할 것이다.

따라서 피고인들의 사실오인 또는 법리오해의 주장은 이유 없다.

3. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단

치밀하고 교묘한 방법으로 피해자들을 기망하여 공사대금 상당의 이득을 취한 피고인들의 행태에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자들의 피해가 전혀 회복되지 아니한 점, 피고인들에게 진지한 반성이 있다고도 볼 수 없는 점, 피고인 A는 동종 범죄전력이 있고, 누범 기간 중에 이 사건 범죄를 저지른 점, 피고인 B는 다른 피고인들의 종업원으로 이 사건 사기 범행에 가담한 점, 피고인 C은 동종 범죄로 실형을 선고받은 전력이 있는 점과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 피고인들에 대한 각 형이 너무 무거워서 부당하다고는 할 수 없다.

따라서 피고인들의 양형부당 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사정봉기

판사조정래

심급 사건

참조조문