2020전노59(병합) 부착명령

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인')

1) 사실오인, 채증법칙 위반

피해자는 심신상실의 상태이거나 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 준강간 고의가 없었다. 원심은 사실을 오인하거나 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 5년, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 신상정보 공개 · 고지 및 취업제한)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인, 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 관하여

1) 원심 판단

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심판결 제4면 내지 제9면에서 ① 피해자 진술이 주요 부분에서 구체적이면서도 그 흐름이 자연스럽고, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, ② 피해자의 혈액에 대한 감정 결과 피해자의 당시 혈중알코올농도는 0.219%로 확인된다는 등의 이유로, 피해자는 심신상실의 상태 내지 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 심신상실의 상태 내지 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인, 채증법칙 위반 및 법리오해의 잘못이 없다(다만 피고인의 주장에 대하여 이 법원의 판단을 아래와 같이 추가한다). 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 법원에서 추가하는 판단

가) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결).

나) 아래 기재 검찰에서의 피고인의 진술에 의하면, 피해자는 심신상실의 상태이거나 항거불능의 상태에 있었고, 피고인에게 준강간 고의가 있었다고 인정된다. 또한 피고인의 진술은 피고인의 성기가 피해자의 음부에 완전히 삽입되기 아니하였다는 취지로 보이는데, 피고인의 성기가 피해자의 음부에 일부라도 삽입된 이상 준강간죄는 성립된다.

(1) 경찰에서의 진술

문: 피해자의 음부에 손가락을 넣었나요.

답: 아니에요.

문: 그럼 노래방 안에서는 (피해자가) 술에 상당히 취한 상태였다는 말을 하는 건가 요.

답: 네.

문: 피의자는 피해자와 성관계를 시도한 사실은요.

답: 없어요.

문: 그럼 피의자는 당시 있었던 일에 대해서 상세하게 빠짐없이 모두 기억을 하는 가요.

답: 네.

(2) 검찰에서의 진술

문: 노래방에 들어간 이후의 상황은 어떤가요.

답: 제가 피해자의 하의(바지)를 허벅지까지 내리고, 제 손가락으로 피해자의 성기에 넣었으며(후략), 피해자의 뒤편에서 '퍽퍽퍽' 소리를 내면서 성관계를 하였는데, 실제로는 제가 술을 먹어 발기가 잘 되지 않아 피해자의 성기에 제대로 삽입하지는 못하였습니다. (전략) 피해자 뒤에서 계속 성관계 행위를 하다가 그대로 내버려 두고 저는 그냥 옷을 입고 노래방 밖으로 나갔는데, 제가 노래방 밖으로 나갈 당시에 피해자는 아무 말도 없이 옷을 벗은 상태로 그대로 엎드려 있었습니다.

문: 해당 영상을 보면, 피의자는 피해자를 끌고 노래방 계단을 올라오는 것으로 보이는데, 어떤가요.

답: 예, 그렇습니다.

문: 피의자는 피해자가 술에 많이 취한 상태인 것을 알고, 그런 피해자에게 술을 먹자고 제안하였고, 이후 피해자를 데리고 노래방으로 간 것으로 보이는데, 어 떤가요.

답: 예, 그렇습니다.

답: (경찰에서의 피고인의 진술) 모두 사실이 아니고, 오늘 진술한 것이 사실입니다.

답: 강간은 아닙니다. 저는 성기가 발기가 되지 않아 강간하지 않았습니다. 다만 성관계를 시도한 사실은 인정합니다.

(3) 원심에서의 주장

피고인은 삽입하려고 시도한 사실은 인정하되 피해자에게 성기를 삽입하지 아니하였다.

(4) 이 법원에서의 주장

성관계에 대하여 피해자와 합의하였다고 믿었거나 적어도 피해자의 의사에 반하는 것이라는 걸 알지 못하였다(피고인은 이 법원에서 피해자에게 성기를 삽입하였는지 여부에 관하여 명확하게 주장하지는 아니하지만, 피해자와 성관계를 하였다는 취지로 보인다).

다) 원심에서 적법하게 조사한 영상을 다시 확인하더라도, '피해자의 상태'는 준강간의 객체인 상태에 있었다고 판단된다.

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여

1) 피고 사건에 관하여

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피고인은 심야에 처음 보는 술에 만취하여 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하여 준강간 범행을 하였다. 피고인의 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피고인에게는 동종 범행으로 2003년 집행유 예형을, 2005년 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 이종 범행(사기죄)으로 인한 누범 기간 중 이 사건 범행을 하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 피해회복도 이루어지지 아니하였다.

위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 법정형(3년 이상의 유기징역), 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 보면, 원심의 형량이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다거나 또는 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

2) 부착명령청구사건 부분

검사가 피고사건에 관하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제8항에 따라 부착명령청구사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 검사가 제출한 항소장 · 항소이유서에 부착명령청구사건에 관한 항소이유 기재가 없고, 이 부분에 관하여 직권으로 파기할 사유도 없다. 증거기록과 관련 근거법률에 비추어 볼 때, 원심법원의 판단이 정당하기도 하다.

3. 결론

피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 및 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 최봉희

판사 조찬영