대구 동구 *

2. 최 *

서울 강남구 *

3. 최 *

부산 남구 *

원고들 소송대리인 변호사 *

경산시 *

대표자 *

소송대리인 변호사 *

2. 피고의 2008. 3. 22.자 종중 임시총회에서 종중규약을 개정하고 종중재산을 처분하기로 한 결의는 무효임을 확인한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

예비적 청구취지 : 주문과 같다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1, 2, 제4호증, 제5호증의 1 내지 3(을 제1호증의 1 내지 3과 같다), 제6호증의 1 내지 3, 제11호증, 제15호증, 제 18호증의 1, 2, 을 제3호증 내지 제6호증, 제8호증 내지 제13호증의 각 기재와 갑 제10호증의 1 내지 4, 제19호증의 1 내지 7의 각 영상, 증인 *의 각 증언 (다만 증인 *석의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 대표자 본인신문 결과(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제2호증, 제7호증의 각 기재와 증인 *석의 일부 증언, 피고 대표자 본인신문 일부 결과는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

가. 피고 종중은 *파 17세손 *를 공동선조로 하는 후손들로 이루어진 종중이고, 원고들은 피고 종중의 종중원들이다.

나. 피고 종중은 1979. 1. 15.경 종중규약(갑 제3호증의 1)을 만들어 그때부터 이를 시행해 왔는데, 위 규약에 의하면 정기총회는 매년 음력 1월 15일에 개최하며 임시총회는 회장이 소집하고, 종중 대표자 선출과 종중재산의 관리, 취득 및 처분은 총회에서 의결하며, 종중 대표자 선출, 종중재산의 처분 등 총회의 의결사항은 종중원 과반수 출석과 출석자의 과반수 찬성으로 의결하도록 규정되어 있다.

다. 피고 종중은 그 소유인 경산시 *임야 32정 8단보(그 후 2007. 6. 21. * 임야 322,423m²와 * 임야 2,866m²로 분할되었다), 같은 리 * 임야 16정 2단보 등지 일대에서 골프장 조성사업을 시행하던 * 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)로부터 골프장 조성부지에 포함된 임야에 대한 매각을 권유받고 이를 처분하기 위하여 여러 차례에 걸쳐 총회를 열었으나, 의사정족수인 종중원 과반수에 훨씬 못미치는 종중원들만이 출석하여 성원미달로 총회가 구성되지 아니하여 종중재산 처분에 대한 결의가 이루어지지 않았다.

라. 그럼에도 피고 종중 대표자 * 등은 2007. 6. 14.경 소외 회사에게 위 * 임야 2,866m²를 매도하고, 같은 달 21. 소외 회사 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

마. 그 후 위 * 임야 매각에 대한 종중 결의가 필요한 데다가 소외 회사가 나머지 임야들도 매수하겠다는 의사를 보이자, * 등은 "정기총회는 종중원명부에 등재된 종중원 중 출석 종중원으로 개회하고, 임시총회는 문중 대표회의에서 필요하다고 결의하거나 임원이 업무를 해태할 때 문중 대표회의 위원 2/3 결의로 감사가 소집을 요구하며, 총회의 의결방법을 '종중원 과반수의 출석과 출석자의 과반수 찬성'에서 '출석자의 과반수 찬성'으로 고치는 것"을 주된 내용으로 하는 종중규약 개정 안(을 제8호증)을 마련한 다음, 2007. 10. 6. 경산시 *에서 종중규약 개정, 임원 선출, 종중재산 처분' 등을 안건으로 하여 임시총회를 개최하였으나, 80명 정도의 남자 종중원들이 출석하여 *을 회장으로, *을 총무로 선출하는 임원 선출에 대한 결의만 하고 종중규약 개정 및 종중재산 처분에 대한 결의는 이루어지지 않았다.

바. 그러자 * 등은 "정기총회는 매년 3월 1일에 개최하고 종중원 과반수 출석으로 개회하되 '성원미달 시에는 15일 이내에 2차 회의일을 정하여 통보하고 출석자로 개회’하며, 임시총회는 문중 대표회의에서 필요하다고 결의하거나 임원이 업무를 해태할 때 문중 대표회의 위원 2/3 결의로 감사가 소집을 요구하고, 총회의 의결방법을 '종중원 과반수의 출석과 출석자의 과반수 찬성'에서 '출석자의 과반수 찬성'으로 고치는 것"을 주된 내용으로 하는 종중규약 개정안(갑 제3호증의 2)을 다시 마련하였고, 피고 종중 총무 *은 2007. 11. 12. 피고 종중 회장 명의로 종중원들에게 '종중규약 개정, 임원 선출, 종중재산 처분' 등을 안건으로 하는 임시총회 소집통지를 하여 2007. 11. 24. 경산시 자인면 동부동 거제횟집에서 임시총회를 개최하였으나, 남자 종중원 21명만이 출석하여 성원미달로 총회가 구성되지 아니하여 종중규약 개정안에 대한 토의만 하고 종중규약 개정, 종중재산 처분에 대한 결의는 이루어지지 않았다.

사. *은 2008. 2. 15. 피고 종중 회장 명의로 종중원들에게 '2007년 결산 및 새해 계획, 종중규약 확정 및 임원 선출' 등을 안건으로 하는 정기총회 소집통지를 하였으나 2008. 3. 1. 위 용계서원에서 열린 정기총회가 성원미달로 총회가 구성되지 아니하자, 다시 2008. 3. 7. 피고 종중 회장 명의로 종중원들에게 '2007년 결산 및 새해 계획, 종중규약 확정 및 임원 선출, 종중재산 처분' 등을 안건으로 하는 임시총회 소집통지를 하였고, 이에 따라 2008. 3. 22. *에서 열린 임시총회(이하 '이 사건 임시총회'라고 한다)에 남자 종중원 20명이 출석하여 만장일치로 종중규약을 개정안(갑 제3호증의 2)대로 개정하고 종중재산인 위 가척리 13-1 임야, 같은 리 53 임야 중 선조의 분묘가 있는 부분을 제외한 응달진 부분을 처분하기로 결의(이하 '이 사건 결의'라고 한다)하였다.

아. 한편 피고 종중의 연락 가능한 성년 남자 종중원 수는 160명 가량이고, 피고 종중의 족보에는 여성 후손들도 종중원으로 등재되어 있는데, 이 사건 임시총회는 족보에 종중원으로 등재된 성년 여성들에게 소집통지를 하지 않은 채 개최되었다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은, 이 사건 임시총회는 의사정족수인 종중원 과반수에 훨씬 못미치는 종중원들만이 출석하여 성원미달로 총회가 구성되지 아니한 절차상 하자가 있으므로 이 사건 결의는 존재하지 아니한다고 주장하면서 위 결의의 부존재 확인을 구한다.

나. 본안전 항변에 관한 판단

피고 종중은, 이 사건 소송 계속 중 소외 회사와 사이에 종중재산인 위 가척리 임야에 관한 매매계약을 해제하고 그 원상회복으로서 소외 회사에게 계약금을 반환하였으므로, 원고들의 이 사건 결의에 대한 부존재 확인의 소는 확인의 이익이 없는 부적법한 소라고 항변한다.

그러므로 살피건대, 피고 종중이 이 사건 소송 계속 중 소외 회사와 사이에 종중 재산인 위 *임야에 관한 매매계약을 해제하고 소외 회사에게 계약금을 반환하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 피고 종중이 위 매매계약을 해제하고 계약금을 반환하였다손 치더라도, 피고 종중이 이 사건 결의가 유효하다고 다투고 있는 이상 종중원들인 원고들로서는 위 결의의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

다. 본안에 관한 판단

무릇 총회 결의의 부존재라 함은 총회를 개최한 사실 없이 허위의 의사록을 작성한 경우 등과 같이 일응 총회 결의라고 볼 수 있는 형태는 존재하나 그 성립과정의 하자가 현저하여 법률상 결의가 있다고 평가할 수 없는 경우를 말하므로 결의에 부존재에 이를 정도의 중대한 하자가 있지 아니한 이상 그 결의는 무효인 결의에 불과하다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 비록 원고 주장과 같은 하자가 있다 하더라도 그것만으로는 이 사건 결의에 부존재에 이를 정도의 하자가 있다고 보기 어려우므로, 원고들의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고들의 주장

원고들은, 이 사건 임시총회는 여성 종중원들에게 소집통지를 하지 아니한 채 개최되었을 뿐만 아니라, 의사정족수인 종중원 과반수에 훨씬 못미치는 종중원들만이 출석하여 성원미달로 총회가 구성되지도 아니한 절차상 하자가 있으므로 이 사건 결의는 무효라고 주장한다.

(2) 피고 종중의 주장

피고 종중은, 2007.11. 24. 열린 임시총회에서 종중규약을 개정하는 결의가 있음을 전제로 이 사건 임시총회는 개정 종중규약(갑 제3호증의 2) 소정의 적법한 소집절차를 거쳐 개최되었고, 이 사건 결의 또한 개정 종중규약 소정의 의사정족수와 의결 정족수를 모두 충족하고 있으므로, 이 사건 결의는 유효하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 대법원은 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 "성문법이 아닌 관습법에 의하여 규율되어 왔던 종중에 있어서 그 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으므로, 종중 구성원의 자격은 민법 제1조가 정한 바에 따라 조리에 의하여 보충될 수밖에 없는바, 종중 이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. 이러한 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다 "고 판시하였다.

위와 같은 법리에 비추어 보면, 2005. 7. 21. 이후에는 *파 17세손 *의 성년 여성 후손들은 당연히 피고 종중의 종중원의 지위를 갖는다고 할 것이고, 한편 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다 할 것인데(대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결 등 참조), 피고 종중이 성년 여성 종중원들에게 아무런 소집통지를 하지 아니한 채 이 사건 임시총회를 개최한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 결의는 무효이다.

(2) 뿐만 아니라 이 사건 임시총회는 종중규약(갑 제3호증의 1)에서 규정하고 있는 의사정족수인 종중원 과반수에 훨씬 못미치는 종중원 20명만이 출석하여 성원미달로 임시총회가 구성되지 아니한 하자도 있다.

{피고 종중은, 위 종중규약(갑 제3호증의 1)은 종중총회 결의 없이 만들어진 것으로서 무효이고 종중규약 개정안(갑 제3호증의 2)이 현재 피고 종중의 유효한 규약이라고 주장하나, 이에 부합하는 을 제2호증의 기재와 증인 *의 일부 증언, 피고 대표자 본인신문 일부 결과는 앞서 본 인정사실에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 종중의 위 주장은 받아들이지 아니한다.}

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 이 사건 결의의 무효 확인을 구하는 원고들의 이 사건 예비적 청구는 이유 있고 피고 종중이 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익도 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양지정

판사 김병진