1. 검사의 상고이유에 관하여

가. 피고인 A, B, C의 36억 원 상당 양도성예금증서 담보제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 사람과 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다

할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가함을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다

(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 원심은 양도성예금증서의 자금 출처인 36억 원은 주식회사 P(이하 ‘P’이라고 한다)의 계좌에 입금되기 전에 이미 즉시 인출될 것이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 대위변제에 불과하여 P의 자금으로서 실체를 형성한 바가 없으므로, 그 입금 전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 36억 원을 약정에 따라 AN에게 양도성예금증서 형태로 제공한 위 피고인들에게 P 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 위...

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