2 . 소송비용은 원고들이 부담한다 .

가 . 피고는 부동산중개업법 ( 2005 . 7 . 29 . 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제8조 제5항 , 부동산중개 업법시행령 ( 2005 . 2 . 19 . 대통령령 제18712호로 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제41조 제 3항에 따라 건설교통부장관의 승인을 얻어 제15회 공인중개사자격시험 ( 이하 ' 이 사건 시험 ' 이라 한다 ) 시행에 대한 권한을 위임받아 2004 . 11 . 14 . 이 사건 시험을 실시하였 다 .

나 . 이 사건 시험의 방식은 객관식 선택형으로 제1차 시험 2과목과 제2차 시험 3과목 을 동시에 실시하는 것으로 하여 그 합격기준은 과목 당 100점을 만점으로 하여 40점 이상을 득점하고 제1 , 2차 시험 과목 각 평균 60점 이상을 득점하는 경우로 정하여져 있다 .

다 . 원고들은 이 사건 시험에 응시하였으나 한 과목 이상에서 40점 이상의 득점을 하 지 못하였거나 제1차 또는 제2차 시험과목 평균이 60점 이상의 득점을 하지 못하였다 .

라 . 이에 피고는 2004 . 12 . 28 . 원고들에 대하여 위 합격기준에 미달한다는 이유로 불 합격처분을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실

2 . 이 사건 불합격처분의 적법여부

가 . 원고들의 주장

( 1 ) 재량권의 일탈 · 남용

과목별 선정된 문제는 예년보다 문제의 지문이 30 % 이상 길게 되었고 , 1 , 2차 시험 200문제 중 15문제가 답 없음 또는 복수 정답으로 처리되는 등 난이도 조절에 실 패하여 응시자들로서는 시간이 상당히 부족하게 되였고 , 이 사건 시험 합격자 비율은 예년의 평균 15 % 에 훨씬 못 미치는 0 . 7 % 에 불과하여 이 사건 시험은 피고가 출제에 관한 재량권을 일탈 · 남용하여 당연무효 또는 위법하다고 할 것이고 피고로서는 이 사 건 시험에서 적어도 예년의 평균 합격률인 상위 15 % 이내의 성적을 얻은 원고들에 대 하여 추가점수를 부여하여 합격처분을 하여야 할 적극적인 의무가 있음에도 원고들을 불합격시킨 이 사건 처분은 위법하다 .

( 2 ) 신뢰보호의 원칙 위반

행정청이 이 사건 시험에서도 예년과 비슷한 난이도로 출제하여 15 % 정도의 합격률이 되도록 하겠다는 견해를 표명하여 왔고 이러한 견해표명에 반하여 위와 같이 이 사건 시험의 난이도를 지나치게 어렵게 하여 합격률이 0 . 7 % 에 불과하게 함으로써

이 사건 시험에서 적어도 상위 15 % 이내의 성적을 얻은 원고들이 불합격하도록 한 것 은 이러한 행정청의 견해를 신뢰한 원고들의 이익을 침해하는 것으로서 위법하다 .

나 . 관계 법령

부동산중개업법

제8조 ( 공인중개사 ) ①공인중개사가 되고자 하는 자는 특별 시장 · 광역시장 · 도지사 ( 이하 " 시 · 도지사 " 라 한다 ) 가 시행하는 공인중개사자격시험에 합격하여야 한다 . 다만 , 대통령령이 정하는 자에 대하여는 공인중개사 자격시험의 일부를 면제할 수 있다 .

② 건설교통부장관은 공인중개사의 시험수준의 균형유지등을 위하여 필요한 때에는 직접 시험을 시행하거나 시 · 도지사로 하여금 시험문제의 출제 기타 시험시행에 관하여 미리 승인을 얻게 할 수 있다 .

⑤제1항의 규정에 의한 공인중개사자격시험의 응시자격 시험과목 시험의 일부면제 시험방 법등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

부동산중개업법 시행령

제10조 ( 시험방법 ) ①시험은 제1차시험과 제2차시험으로 구분하여 시행한다 . 다만 , 법 제 8조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 시험을 실시하는 특별시장 · 광역시장 · 도지사 ( 이하 " 시 · 도지 사 " 라 한다 ) 또는 건설교통부장관 ( 이하 " 시험실시기관의 장 " 이라 한다 ) 이 필요하다고 인정하는 때에는 제1차시험과 제2차시험을 구분하되 , 동시에 시행할 수 있으며 이 경우의 시험방법은 제2항의 규정에 의한다 .

제11조 ( 시험의 내용등 ) ① 제1차시험은 중개업무 수행에 필요한 소양 및 지식정도의 검정 에 , 제2차시험은 실무능력 검정에 중점을 둔다 .

②제1차시험 및 제2차시험의 시험내용은 별표와 같다 ( 별표 생략 ) .

제12조 ( 공인중개사시험위원회 ) ①시험에 관하여 다음 각호의 사항을 심의 · 의결하기 위하 여 건설교통부에 공인중개사시험위원회 ( 이하 " 시험위원회 " 라 한다 ) 를 둔다 .

1 . 응시자격에 관한 사항

2 . 시험방법에 관한 사항

3 . 선발예정인원의 결정에 관한 사항

4 . 시험문제의 출제 및 채점에 관한 사항

5 . 시험합격자의 결정에 관한 사항

6 . 기타 시험의 실시를 위하여 필요한 사항

②시험위원회는 위원장 1인을 포함한 7인 이내의 위원으로 구성한다 .

③위원장은 건설교통부장관이 되고 , 위원은 부동산중개업무 및 관련 분야에 관하여 학식과 경험이 풍부한 자 또는 시민단체 ( 비영리민간단체지원법 제2조의 규정에 의한 비영리민간단체 를 말한다 ) 에서 추천한 자중에서 건설교통부장관이 임명 또는 위촉한다 . < 개정 2000 . 6 . 7 >

④위원장은 시험위원회를 대표하고 , 회무를 총괄하며 , 시험위원회의 회의를 소집하여 그 의장이 된다 .

⑤시험위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 , 출석위원 과반수의 찬성으 로 의결한다 .

제13조 ( 시험의 출제 및 채점 ) ①시험실시기관의 장은 부동산중개업무와 관련한 학식과 경험이 풍부한 자중에서 시험의 출제 및 채점을 담당할 자 ( 이하 " 출제위원 " 이라 한다 ) 를 임명 또는 위촉할 수 있다 .

②제1항의 규정에 의하여 출제위원으로 임명 또는 위촉된 자는 시험실시기관의 장이 요 구하는 시험문제 작성 또는 채점상의 유의사항 및 서약서등에 따른 준수사항을 성실히 이행하 여야 한다 .

제17조 ( 시험의 합격자 결정 ) ① 제1차시험에 있어서는 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점이상 , 전과목 평균 60점이상 득점한 자를 합격자로 한다 .

②제2차시험에 있어서는 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점이상 , 전과목 평균 60점이상 득점한 자를 합격자로 결정한다 . 다만 , 시험실시기관의 장이 공인중개사의 수급상 필 요하다고 인정하여 시험위원회의 의결을 거쳐 미리 선발예정인원을 공고한 경우에는 매 과목 40점이상인 자중에서 선발예정인원의 범위안에서 전과목 총득점의 고득점자순으로 합격자를 결정한다 .

③제2항 단서의 규정에 의하여 합격자를 결정함에 있어 동점자로 인하여 선발예정인원을 초과하는 경우에는 당해 동점자 모두를 합격자로 한다 . 이 경우 동점자의 점수계산은 소수점 이하 둘째자리까지 한다 .

제41조 ( 업무의 위탁 ) ③시험실시기관의 장은 법 제37조의2제2호의 규정에 의하여 시험 의 시행에 관하여 필요하다고 인정하는 업무를 위탁하는 때에는 미리 건설교통부장관의 승인 을 얻어 한국산업인력공단법에 의한 한국산업인력공단에 위탁하여야 한다 . 이 경우 위탁받은 기관의 명칭 대표자 및 소재지와 위탁업무의 내용 등을 관보에 고시하여야 한다 .

다 . 인정사실

( 1 ) 공인중개사 자격시험의 경우 시험위원은 출제위원 , 선정위원 , 검토위원으로 나 뉘는데 , 피고는 이 사건 시험의 출제위원을 과목별로 6명 내지는 12명으로 하여 총 48 명을 위촉하여 2004 . 7 . 6 . ~ 2004 . 9 . 17 . 피고가 마련한 출제방향 , 출제유의사항 , 출제요 령에 따라 약 5배수인 1 , 040문제를 출제하도록 하였고 , 2004 . 10 . 18 . 선정위원 20명 , 검 토위원 19명을 위촉하여 2004 . 11 . 2 . ~ 2004 . 11 . 14 . 피고가 마련한 문제 선정 시 확인 사항 ' 이라는 문제선정기준에 따라 이 사건 시험의 문제를 선정하고 검토하여 출제문제 를 확정하였다 .

( 2 ) 피고가 위촉한 출제위원 내지는 선정위원 , 검토위원은 이 사건 시험문제를 출 제하고 선정하면서 단순히 암기 위주의 단답형 문제를 지양하고 이해 중심형 지문을 선호하였고 , 시중 문제집과 중복되는 문제를 배제하면서 케이스문제 , 이론 위주보다는 실무응용능력을 묻는 등 신경향의 문제를 많이 출제하였다 .

( 3 ) 피고는 이 사건 시험 다음 날인 2004 . 11 . 15 . 가답안을 발표하고 응시자 등으 로부터 인터넷을 통하여 7일 동안의 의견제시를 받은 뒤 2004 . 12 . 16 . 최종정답을 발 표하였는데 1 , 2차 시험의 총 200문제 중 15문제에 대하여 복수정답 또는 정답없음으 로 처리하였다 .

( 4 ) 피고는 이 사건 시험실시에 관한 공고를 하면서 합격자 결정방법에 관하여 부 동산중개업법 시행령 제17조 제1 , 2항에 정한 바에 따라 매과목 40점 이상을 득점한 자로서 1 , 2차 과목의 각 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 정하면서 별도로 위 제2항 단서에 정한 바에 따라 공인중개사의 수급 상 필요하다고 인정하여 시험위원회 의 의결을 거쳐 미리 선발예정인원을 공고하지는 않았다 .

( 5 ) 피고는 2004 . 12 . 28 . 위와 같은 합격자 결정방법에 따라 응시자 167 , 797명 중 매과목 40점 이상으로서 1 , 2차 과목의 각 평균 60점 이상을 득점한 1 , 258명을 합격자 로 결정하여 발표하였다 .

( 6 ) 한편 , 이 사건 시험 이전의 제1회 ~ 제14회 공인중개사 자격시험의 응시자 대비 합격자의 비율은 제1회 38 . 2 % , 제3회 4 . 9 % , 제4회 21 . 2 % , 제6회 2 , 8 % , 제7회 7 . 4 % , 제8 회 2 . 8 % , 제9회 5 % , 제13회 9 . 5 % , 제14회 15 . 5 % 등 적게는 2 . 6 % 에 불과하였고 많게는 38 . 2 % 에 이르렀다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 을 11의 1 , 2 , 3 , 을 12 , 변론 전체의 취지

라 . 판단

( 1 ) 재량권 일탈 · 남용 여부에 관한 판단

행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 , 출제 담당위원은 법령규정의 허용범 위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가 , 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어 나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가 진다고 할 것이며 , 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이 다 ( 대법원 2001 . 4 . 10 . 선고 99다33960 판결 참조 ) .

위 인정사실에 의하면 , 피고가 이 사건 시험에 신경향의 문제를 많이 출제하고 지문이 다소 길게 출제되었으며 1 , 2차 시험 200문제 중 15문제가 답 없음 또는 복수 정답으로 처리되었고 , 이 사건 시험 합격자 비율은 0 . 7 % 에 불과한 점 등에 비추어 이 사건 시험 문제의 난이도가 예년에 비하여 상당히 어려웠던 것으로 보이나 피고가 공 인중개사의 수급 상 필요하다고 인정하여 시험위원회의 의결을 거쳐 미리 선발예정인 원을 공고하지 않은 이상 위와 같이 난이도가 평년에 비하여 어려워 합격자 수가 작다 . 는 이유만으로는 피고가 이 사건 시험의 출제를 함에 있어서 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 재량권을 일탈 · 남용하였다고 보기 어렵다 .

( 2 ) 신뢰보호의 원칙의 위반 여부

갑 1 ~ 19 , 갑 20의 1 , 2의 각 기재만으로는 피고가 원고들에 대하여 예년과 비 슷한 난이도로 출제하여 15 % 정도의 합격률이 되도록 하겠다는 견해를 표명하였다고 보기 어렵고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다 .

판사 김정숙

판사 이성호