1. 검사의 상고이유에 대하여

가. 관련 공소사실의 요지

1) 제1차 범행

피고인은 2018. 12. 7. 01:19경 인터넷을 통해 알게 된 성명불상의 판매책으로부터 대마 3.5g을 70만 원에 매수하기로 하고, 위 판매책이 알려준 공소외 1 명의 계좌로 70만 원을 송금하였으나, 위 판매책이 대마를 보내주지 않아 미수에 그쳤다.

2) 제3차 범행

피고인은 2018. 12. 17. 00:24경 위 판매책으로부터 향정신성의약품인 엠디엠에이(MDMA, 일명 ‘엑스터시’, 이하 ‘엑스터시’라고 한다) 1정을 8만 원에 매수하기로 하고, 위 판매책이 알려준 위 계좌로 8만 원을 송금하였으나, 위 판매책이 엑스터시를 보내주지 않아 미수에 그쳤다.

3) 제4차 범행

피고인은 2018. 12. 20. 23:30경 인터넷을 통해 알게 된 성명불상의 판매책으로부터 대마 3g을 57만 5,000원에 매수하기로 하고, 위 판매책이 알려준 공소외 2 명의 계좌로 57만 5,000원을 송금하였으나, 위 판매책이 대마를 보내주지 않아 미수에 그쳤다.

나. 원심의 판단

원심은 ‘매수인이 마약류 매매대금을 지급한 것만으로 실행의 착수를 인정하기 어렵고, 마약류에 관한 매매의 합의가 성립한 후 그 마약류의 처분권한을 매수인에게로 이전하는 행위 또는 그 마약류의 점유를 매수인에게로 이전하는 행위가 매도인 또는 매수인에 의하여 시작되는 시점에 마약류 매수의 실행의 착수가 있게 된다고 보아야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로 이를 인정하기 어렵다.’는 이유로 직권으로 제1, 3, 4차 각 미수 범행을 무죄로 판단하였다. 다만 원심은 제1, 4차 각 범행에 대하여는 예비죄의 성립을 인정하였다.

다. 대법원의 판단

원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호 및 제60조 제1항 제2호 에서 규정하는 대마 또는 향정신성의약품의 매매행위는 매도·매수에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 마약류에 대한 소지의 이전이 완료되면 기수에 이른다고 할 것이다 .

2) 판매책인 공소외 3이 피고인에게 이 사건 제1, 3, 4차 미수 범행에 대한 공소사실 기재 각 일시에 그 매매목적물인 마약류를 소지 또는 입수하였거나 그것이 가능한 상태에 있었고, 피고인이 그러한 상태에 있는 공소외 3에게 그 매매대금을 각 송금하였다면, 피고인이 각 마약류 매수행위에 근접·밀착하는 행위를 하였다고 볼 수 있다.

3) 그럼에도 원심은 이러한 사정에 관하여 전혀 심리하지 않은 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 제1, 3, 4차 각 미수 범행이 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없다고 보아 이 사건 제1, 3, 4차 각 마약류 매매 미수로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마), 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하고, 이 사건 제1, 4차 범행에 관하여 축소사실인 마약류 매매 예비로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)죄를 유죄로 판단하였다. 원심의 이 부분 판단에는 마약류 매수의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 원심판결에 몰수·추징에 관한 법리오해, 자백보강법칙에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유 주장은 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 고의에 관한 판단을 누락한 잘못이 있다고 볼 수도 없다.

나. 다만 원심이 판시 마약류로 인식한 물품 양수의 범행(이하 ‘이 사건 제2차 범행’이라 한다)에 대하여 27만 원의 추징을 명한 데에는 아래와 같은 위법이 있음을 지적하여 둔다.

1) 원심은 피고인이 이 사건 제2차 범행을 범하여 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라고 한다) 제9조 제2항 을 위반하였다고 판시하면서 이 사건 제2차 범행에 제공된 자금인 27만 원에 대하여 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다) 제67조 단서 를 적용하여 추징을 명하였다.

2) 마약류관리법 제67조 는 “이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류·임시마약류 및 시설·장비·자금 또는 운반 수단과 그로 인한 수익금은 몰수한다. 다만 이를 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다.”라고 규정하고 있는데, 마약거래방지법 제9조 제2항 을 위반한 죄는 마약류관리법 제67조 에서 정한 “이 법에 규정된 죄”에 해당하지 아니한다.

3) 따라서 원심이 이 사건 제2차 범행에 대하여 27만 원의 추징을 명한 데에는 마약류관리법 제67조 단서 에서 정한 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3. 파기의 범위

앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분(이유무죄 포함)은 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 일죄의 관계나 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있는 원심 판시 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

심급 사건

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