당심에서 추가한 제1차 예비적청구를 기각한다.

항소이후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

2. (가)본위적청구 : 피고 이남규는 원고에게 별지목록기재 부동산의 지분 2분의 1에 관한 서울민사지방법원 영등포등기소 1971.2.20. 접수 제10980호 1971.2.18. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기의 말소등기절차를, 피고 한국건설산업주식회사는 원심 공동피고 최윤정에게 위 부동산에 관하여 위 등기소 1971.2.15. 접수 제9478호로 말소된 위 등기소 1964.10.13. 접수 제22035호 1964.8.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 회복등기절차를 각 이행하라.

(나) 제1차 예비적청구 : 피고들은 원고에게 위 최윤정이 위 부동산에 관하여 위 등기소 1971.2.15. 접수 제9477호로 말소된 위 등기소 1970.8.4. 접수 제59255호 1970.8.3. 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액을 금 64,000,000원으로 한 근저당권설정등기와 위 등기소 1971.2.15. 접수 제9476호로 말소된 위 등기소 1970.12.1. 접수 제96041호 1970.11.30. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액을 금 30,000,000원으로 한 근저당권설정등기의 회복등기를 하는데 관하여 승낙하라.

(다) 제2차 예비적 청구 : 피고 한국건설산업주식회사는 원고에게 위 부동산에 관하여 말소된 위 (나)항 기재 각 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고 이남규는 원고에게 위 근저당권설정등기의 회복등기에 관하여 승낙하라.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

2. 원고는 피고회사와 위 최윤정 사이에 재판상 화해가 이루어진 소유권이전등기말소 청구소송의 청구원인은 이 사건 부동산은 피고회사의 영업용 재산의 거의 전부에 해당하는 중요재산으로서 1964.8.14.당시 피고회사의 대표이사이던 소외 이용운이 주주총회의 특별결의없이 위 최윤정에게 이를 매도한 것이므로 그 매매는 상법 제374조 에 의하여 당연무효이고, 따라서 피고회사는 그 부동산의 소유자로서 당연무효인 위 매매를 원인으로 하여 이루어진 위 최윤정명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것으로서 그 사건의 소송물은 소유권이전등기의 말소등기청구권이었는데 이에 대하여 위 최윤정은 그 소송의 제 1, 2심에서 피고회사의 말소등기청구권의 존재에 관하여 다투다가 그 소송이 항소심계속중 소송물인 말소등기청구권의 존부가 확정되지 아니한채 당사자 사이에 재판상 화해가 성립되었는바, 이와 같이 소송물인 등기말소청구권의 존부를 확정짓지 아니한채 그 등기말소청구권이 존재한다고 하는 피고회사의 주장과 부존재한다고 하는 위 최윤정의 주장중 어느것이 옳은지 불분명한 상태에서 재판상화해를 한 당사자의 의사는 소송물의 존부에 관한 쌍방주장을 철회하고 새로운 계약으로 권리의무관계를 형성하여 분쟁을 종결하자는데 있는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고회사와 위 최윤정사이의 위 화해조서의 취지는 피고회사는 위 최윤정으로부터 금 12,000,000원을 지급받을 권리를 취득하므로서 그때까지 당사자사이에 있었던 이 사건 부동산에 관한 분쟁을 그만두고 이미 경료된 위 최윤정 명의의 소유권이전등기는 유효한 것으로 존속시키되 만약 위 최윤정이 금전지급채무의 이행을 지체할 때에는 그 위약벌로 이 사건 부동산에 관한 위 최윤정명의의 소유권이전등기를 말소하여 피고회사 소유로 환원시키기로(실질적으로는 새로이 소유권을 이전하기로)약정한 것으로서 화해조서 제(3)항에 의하여 위 최윤정이 부담한 소유권이전등기말소의무는 소유권방해배제청구권(등기말소청구권)에 대응하는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무가 아니고 어디까지나 위 최윤정의 피고회사에 대한 금전지급채무의 불이행을 정지조건으로 하여 새로운 소유권이전등기말소의무(실질적으로는 소유권 재이전의 의무)를 부담한 것인만큼 화해 성립후에 그 사실을 모르고 위 최윤정으로부터 이 사건 부동산에 관한 담보권인 근저당권설정을 받은 원고는 민사소송법 제204조 제1항 에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고회사가 원고에 대한 위 화해조서정본의 승계집행문을 부여받아 원고명의의 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법이므로 원고는 실체적권리에 기하여 위법하게 말소된 근저당권설정등기를 회복하기 위하여 본위적 청구 및 예비적 청구를 한다고 주장하므로 과연 위 화해조서 성립후에 위 최윤정으로부터 근저당권을 설정받은 원고가 민사소송법 제204조 제1항 에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당하는가의 점에 관하여 보건대, 원고주장 자체에 의하더라도 피고회사가 위 최윤정을 상대로 소유권이전등기말소 청구소송을 제기한 청구원인은 이 사건 부동산은 피고 회사의 영업용재산의 거의 전부에 해당하는 중요재산으로서 1964.8.14.당시 피고회사의 대표이사이던 소외 이용운이 주주총회의 특별결의없이 위 최윤정에게 매도한 것이므로 이는 상법 제374조 에 의하여 당연무효이고, 따라서 피고회사는 이 사건 부동산의 소유자로서 원인없이 넘겨진 위 최윤정명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것임을 알 수 있으므로 피고회사의 위 말소청구소송은 말하자면 피고회사가 그 소유권의 방해배제를 구하기 위하여 위 최윤정에 대하여 그 앞으로 원인없이 넘겨간 소유권이전등기의 말소를 구하는 물권적 청구권에 터잡은 것이라 할 것이며, 피고회사의 위 주장을 바탕으로한 청구가 그 소송의 제1심에서 인용되어 위 소외 이용운이 1964.8.14. 이 사건 부동산을 위 최윤정에게 매도한 것은 상법 제374조 에 위배된 당연무효의 법률행위이므로 위 최윤정명의의 소유권이전등기는 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 명하는 판결이 선고되고 그후 위 소송의 항소심인 서울고등법원에서 피고회사와 위 최윤정사이에 재판상화해가 성립된 사실은 위에서 본바와 같은바, 위에서 본 위 화해조서내용 자체의 기재를 위 소유권이전등기말소 청구사건의 청구취지 및 청구원인의 기재와 종합하여 살펴보면, 위 화해조서 제(3)항에 의하여 위 최윤정이 부담한 소유권이전등기말소의무는 그 사람이 위 화해조서 제(1)항의 금전지급의무 불이행시에 피고회사에 대하여 새로이 소유권을 이전하기로 하는 것과 같은 대인적 채무가 아니고 위 금전지급의무 불이행을 조건으로 하여 피고회사의 소유권에 기한 방해배제청구권(등

기말소청구권)에 대응하는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무라고 보는 것이 상당하다할 것이고, 위 화해전에 위 최윤정이 위 부동산에 관한 소유권이 자기에게 있다고 다투었거나 화해후 직권으로 말소될 예고등기를 피고회사의 대리인이 말소신청하여 주었다는 사정은 위 화해조서의 내용을 좌우할 자료가 될 수 없고, 한편 위 최윤정이 위 화해조서에 의한 금전지급의무를 완전히 이행하지 아니 하였음은 원고가 자인하고 있으므로 위 최윤정은 화해조서에 따른 기한의 이익을 상실하여 이 사건에 관한 소유권이전등기의 말소등기의무가 확정되었다 할 것이다.

그런데 재판상화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립후에 그 부동산에 관한 담보권인 근저당권설정을 받은자는 민사소송법 제204조 제1항 에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당한다할 것이고, 그 화해조서의 효력은 같은 법 제206조 및 제204조 에 의하여 그 화해조서의 존재를 알건 모르건간에 승계인에게 미친다고 할 것이므로 피고회사가 1971.2.12. 원고은행에 대하여 위 화해조서의 승계집행문을 부여받아 원고명의의 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소한 조치는 적법하므로 이 조치가 위법임을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다.

다음 원고는 위 최윤정이 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로 근저당권을 설정할 당시 그 저당권설정에 대하여 피고들이 승낙하였다고 주장하나 이에 부합하는 환송전 당심증인 최윤정의 증언은 같은 증인 강성호의 증언에 비추어 확증으로 삼지않고, 그밖에 이를 인정할 증거없으므로 위 주장도 받아들이지 않는다.

3. 그렇다면 원고은행이 위 화해조서의 기판력이 미치는 민사소송법 제204조 제1항 의 승계인이 아니므로 피고회사가 그 승계집행문에 의하여 원고명의의 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법하다는 주장이나 피고들이 이 사건 근저당권설정에 대하여 승낙하였다는 주장을 전제로 한 원고의 본위적 청구 및 예비적 청구(당심에서 추가한 제1차 예비적 청구포함)는 더나아가 살펴볼 필요없이 어느것이나 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소 및 당심에서 추가한 제1차 예비적 청구를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]