가. 피고인 1) 피고인이 이 사건 게임장을 약 2개월 운영하면서 1일 약 200만 원의 이익을 보았으나, 위 금원 중에서 종업원의 일비, 기타 공과금, 손님식대 및 하루를 진행하면서 들어가는 비용을 공제하면 순수한 소득은 1일 약 30만 원에서 40만 원 정도에 불과하므로, 이를 기초로 추징금을 산정하여야 한다. 2) 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년, 추징 1억 2천만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인(추징 부분) 피고인이 진술한 1일 최대 영업수익인 250만 원을 기준으로 하여 피고인이 이 사건 공소사실 기재 영업기간인 2014. 10. 22.부터 2015. 2. 6.까지 총 108일 동안 2억 7천만 원(= 250만 원 × 108일) 상당의 영업수익을 얻은 사실을 인정할 수 있음에도, 피고인의 검찰 조사 당시 인정한 1억 2천만 원만을 추징액수로 정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인 및 검사의 추징금 산정 주장에 관한 판단

가. 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다

(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 등 참조). 나.

위와 같은 법리에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 수사기관에서 이 사건 게임장을 2014. 10. 22.경부터 2015. 2. 6.경까지 운영하였으나 실질적으로 게임장 문을 연 기간은 두 달 정도이고 하루 평균 수익금은 200~250만 원 정도라고 진술한 사실을...

참조판례