2. 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 소갑2호증의 1 내지 3, 소갑3호증의 1 내지 5, 소갑4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

가. 피신청인은 주식회사 세원기공(이하 “세원기공”이라고 한다)에 대하여 별지 제3목록 기재 각 부동산(별지 제3목록 기재 부동산에는 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산이 모두 포함되어 있다. 이하 같다)의 시공에 관한 공사대금채권을 가지고 있었는데, 세원기공은 그 소유의 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 1999. 3. 31. 서울동부지방법원 강동등기소 접수 제17123호로 같은 달 25. 신탁을 원인으로 하여 주식회사 한국토지신탁(이하 “한국토지신탁”이라고 한다) 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

나. 이에 피신청인은 세원기공의 위와 같은 신탁행위는 세원기공의 채권자인 피신청인을 해하는 사해행위에 해당하므로, 자신은 한국토지신탁에 대하여 사해신탁행위 취소를 원인으로 한 위 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가진다고 주장하면서 서울동부지방법원 99카합890호 로 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 처분금지가처분 신청을 하였고, 위 법원은 위 신청을 받아들여 1999. 4. 21. 위 각 부동산에 관하여 처분금지가처분결정(이하 “이 사건 가처분결정”이라고 한다)을 하였으며, 같은 날 위 각 부동산에 관하여 이 사건 가처분결정에 따른 가처분등기가 각 경료되었다.

다. 한편, 신청인의 아버지인 망 조정빈(이하 “망인”이라고 한다)은 1994. 3. 19. 망인 소유의 성남시 수정구 신흥동 5536 대 310.1㎡ 및 그 지상 시멘트블록 스레트지붕 단층점포 146.05㎡와 세원기공이 신축 중이던 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산을 상호 교환하기로 하는 내용의 교환계약을 세원기공과 체결하였다.

라. 그런데, 그 후 위 교환계약이 이행되지 않고 있던 중 망인이 1998. 12. 23. 사망하자, 망인의 처인 손을순과 그 자녀들 중 신청인을 제외한 조상표, 조재순, 조상희는 망인이 위 교환계약에 기하여 세원기공에 대하여 가지는 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 중 별지 제1목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 조상표가, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 손을순이, 같은 목록 5항 기재 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 조재순이, 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 조상희가 각 상속하기로 협의분할한 후, 한국토지신탁 및 세원기공을 상대로 소송을 제기하였고, 그 결과 ① 한국토지신탁에 대하여는, 세원기공에게 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 강동등기소 1999. 3. 31. 접수 제17123호로 경료된 각 소유권이전등기에 관하여 1999. 9. 6. 신탁 해지를 원인으로 한 각 말소등기절차를 이행하라는 판결이, ② 세원기공에 대하여는, 조상표에게 별지 제1목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여, 손을순에게 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여, 조재순에게 같은 목록 5항 기재 부동산에 관하여, 조상희에게 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 각 1994. 3. 19. 교환계약을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 각 확정되었다{제1심 서울동부지방법원 1999. 10. 27. 선고 99가단15925, 20422 판결 (위 손을순 등의 한국토지신탁에 대한 소 부분은 제1심에서 확정되었다), 항소심 서울중앙지방법원 2001. 2. 1. 선고 99나90603, 90610 판결 , 상고심 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다13426, 13433 판결 }.

마. 그 후 위 판결에 따라 ① 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 강동등기소 2003. 6. 14. 접수 제41157호로 1999. 9. 6.자 신탁 해지를 원인으로 하여 한국토지신탁 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기가 경료되었고, 곧이어 ② 별지 제1목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여는 조상표 명의로, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여는 손을순 명의로, 같은 목록 5항 기재 부동산에 관하여는 조재순 명의로 각 같은 등기소 2003. 6. 14. 접수 제41159호로 2001. 5. 29. 판결확정을 원인으로 하여 각 소유권이전등기가 경료되었다.

바. 그리고, 별지 제1목록 1항 기재 부동산 및 같은 목록 2항 기재 부동산 중 2분의 1 지분에 관하여는 2003. 7. 7. 같은 해 6. 21. 매매를 원인으로 하여, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여는 2003. 8. 8. 같은 달 5. 증여를 원인으로 하여, 같은 목록 5항 기재 부동산에 관하여는 2003. 10. 8. 같은 해 9. 15. 매매를 원인으로 하여 각 신청인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

신청인이 이 사건 가처분결정의 채무자인 한국토지신탁의 승계인이라고 주장하면서 사정변경을 이유로 이 사건 가처분결정 중 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관한 부분의 취소를 구하는 데 대하여, 피신청인은, 사정변경에 의한 가처분취소 신청은 가처분채무자나 그 일반승계인 또는 특정승계인만이 할 수 있는데 신청인은 이에 해당되지 아니하여 신청인 적격이 없으므로, 이 사건 신청은 부적법하다는 취지로 항변한다.

살피건대, 사정변경을 이유로 한 가처분취소 신청은 당해 가처분의 가처분채무자 또는 그 일반승계인이나 가처분의 목적물인 부동산을 가처분채무자로부터 이전받은 특정승계인 등 당사자의 지위에 있는 자만이 할 수 있는 것인데, 신청인은 이 사건 가처분결정의 목적물 중 별지 제1목록 1, 3 내지 5항 기재 각 부동산 및 같은 목록 2항 기재 부동산 중 2분의 1 지분의 소유권에 관하여 가처분채무자인 한국토지신탁으로부터 이를 이전받은 것이 아니라, 앞에서 본 바와 같이 위 각 부동산에 관한 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소된 후 세원기공으로부터 조상표, 손을순, 조재순을 거쳐 순차 이전받았는바(위 각 소유권이전등기의 말소등기 및 이전등기의 적법 여부는 별론으로 한다), 그렇다면, 신청인은 이 사건 가처분결정과 관련하여 한국토지신탁의 일반승계인 또는 특정승계인에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 신청인에게 사정변경을 이유로 이 사건 가처분결정 중 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관한 부분의 취소를 구할 수 있는 신청인 적격이 있음을 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없으므로(설사 신청인이 피신청인에 대하여 위 각 부동산에 관한 이 사건 가처분결정에 따른 피신청인 명의의 위 각 가처분등기의 말소를 구할 수 있는 권리가 있다고 가정하더라도, 이는 별도의 소송에 의하여야 할 것이지, 이 사건 가처분결정의 당사자나 당사자의 지위를 승계한 자가 아닌 신청인이 이 사건 가처분결정에 관하여 사정변경을 이유로 그 취소를 구할 수는 없는 것이다), 이를 지적하는 피고의 위 항변은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 더 나아가 살필 필요 없이 부적법하여 각하할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 신청인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]