가. 법리 오해 피고인과 피해자는 동업으로 게임 장 영업을 하기로 구두 약정하였으므로, 피고인이 동업 재산인 게임기를 처분한 행위는 횡령죄로 의율되어야 한다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 대하여 타인과 공동소유관계에 있는 물건도 절도죄의 객체가 되는 타인의 재물에 속하고( 대법원 1994. 11. 25. 선고 94도2432 판결 참조), 동업체에 제공된 물품은 동업관계가 청산되지 않는 한 동업자들의 공동점유에 속하므로( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결 참조), 동업자의 공동점유에 속하는 동업재산을 다른 동업자의 승낙 없이 그 점유를 배제하고 단독으로 자기의 지배로 옮겼다면 절도죄가 성립된다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 피해자가 공동으로 게임 장을 영업하기로 하면서 피해자가 운영자금 전액을 부담하고 피고인이 게임 장을 운영하여 수익을 반분하기로 약정한 점, ② 피해자가 게임 장 영업을 위해 게임 장 임차 관련 비용을 부담하였고, 구입한 게임기를 2014. 10. 31. 03:00 경 위 게임 장에 들여 놓은 과정에도 직접 참여한 점, ③ 피해 자가 위 게임 장의 열쇠를 가지고 있다가, 피고 인의 형 E( 허 구의 인물인 “I” 의 역할을 담당하였다) 의 ‘ 게임기를 셋팅해야 하니 열쇠를 달라’ 는 말에 속아 그에게 일시적으로 열쇠를 건네주었으므로, 이로 인하여 피해 자가 게임기에 대한 동업자로서의 점유를 완전히 포기하였다고

볼 수 없는 점, ④ 공범인 C가 ‘ 피고인이 처음부터 동업할 생각 없이 빌린 돈을 갚기 위해 피해자의 돈으로 게임기를 구매한 다음 이를 매각하기로...

참조판례