1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.

그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호, 또는 휴대전화번호, 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 또한 이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면, 윈심은 제4회 공판기일에서 피고인이 출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 변론을 종결하고, 선고기일을 2014. 6. 26.로, 고지한 사실, 피고인이 고지된 선고기일 전날인 2014. 6. 25. '공판(선고기일 연기 신청서'를 제출하였고, 원심이 이를 허가하여 선고기일을 2014. 8. 14.로 변경한 후 선고기일변경명령 통지서를 우편으로 피고인의 종전 주소지인 '수원시 팔달구 L 다가구주택 301호'로 송달하였으나 폐문부재로 송달불능된 사실, 그럼에도 피고인이 다시 변경된 선고기일 전날인 2014. 8. 13. '공판(선고)기일 연기 신청서'를 재차 제출하자 원심이 이를 불허하고, 예정대로 제5회 공판기일을 진행하였으나 피고인이 불출석하여 선고기일을 연기하였고, 제6회 공판기일의 피고인 소환장도 폐문부재로 송달불능 되자 원심은 피고인의 주소지를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, "상기 대상자 거주지 확인하여 보니 대상자 확인되지 않으며, 우편함에는 대상자가 아닌 M이라는 사람의 우편물만 있으며, 상기 소재수사 지휘 보고 기간이 만료되어 재 지휘바람"이라는 내용의 회신을 받은 사실, 한편 피고인이 종전에 제출한 '공판(선고기일 연기 신청서'에는 피고인의 휴대전화번호가 기제되어 있고, 위 피고인소재탐지촉탁시에도 동일한 피고인의 휴대전화 번호가 기재되어 있었던 사실, 하지만 원심은 피고인의 휴대전화로 피고인과의 전화통화를 시도하여 보지 아니한 채 기일소환장의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였고, 그 후 2014. 12. 18. 피고인이 출석하지 않은 삼태에서 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실, 피고인은 이 사건 상고장 제출 후인 2015. 3. 19. 주소변경신고를 하였는데, 변경된 주소지는 '수원시 팔달구 1주택 204호'이고, 이 사건 소송기록접수통지서가 위 주소지로 송달되어 피고인 본인이 이를 수령한 사실을 알 수 있다.

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 휴대전화번호로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 체 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.

4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관민일영

주심대법관박보영

대법관김신

심급 사건

참조조문

참조판례