피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

이 판결 선고 전의 구금일수 38일을 피고인 1에 대한, 39일을 피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다.

압수된 화일철 15권(증 제9 내지 23호), 다단계 계보철 1권(증 제28호), 피고인 2 명단 1부(증 제30호)를 피고인 1로부터 각 몰수한다.

피고인 3에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 2005. 12. 중순경 탈법 방법에 의한 문서 배부의 점은 무죄.

1. 피고인 1은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여,

가. 2005. 12. 30.경 (시 이름 생략) 중구 선화동에 있는 선화우체국에서 2006. 5. 31.에 실시될 제4회 전국동시지방선거에서 피고인에 대한 지지를 간접적으로 호소하는 내용과 피고인의 사진이 함께 인쇄된 ‘재전 서천군민회장 피고인 1’ 명의의 신년 연하장을 ‘범충련하나로연합 상임의장 피고인 1’이라고 인쇄된 우편봉투에 넣어 공소외 17, 18 등 ‘재전 서천군민회’ 회원 약 1,015명에게 발송하여 탈법 방법으로 위 문서를 배부하고,

나. 2006. 4. 3.경 (시 이름 생략) 중구 (상세동 및 건물명 생략)빌딩 3층에 있는 자신의 선거사무실에서, 2006. 4. 7. 개최될 예정인 ‘ 공소외 5 (당 이름 생략)당’ (시 이름 생략)시당 창당대회를 앞두고 그 창당준비위원장인 피고인의 명의로 작성된 창당대회 초청장 1,119통 가량을 ‘범충련하나로연합 상임의장 피고인 1’이라고 인쇄된 우편봉투에 넣어 공소외 19 등 피고인의 동창들이나, ‘재전 서천군민회’ 회원 등에게 발송하여 탈법 방법으로 위 문서를 배부하고,

2. 피고인들은 공모하여,

가. 2006. 3.경 위 선거사무실과 함께 사용하고 있던 ‘ (명칭 생략)연합’ 사무실에서 피고인 1의 선거운동을 위하여 피고인 1을 상임의장, 피고인 3을 사무처장, 피고인 2를 조직책으로 각 정하고 여성부장, 조직부장, 각 구별 책임자 등 20여 명의 임원을 선임한 후 이를 바탕으로 회원 269명을 모집하여 ‘ (명칭 생략)연합’이라는 명칭의 사조직 또는 기타 단체를 설립하고,

나. 2006. 3. 9.경부터 같은 해 4. 3.경까지 사이에 ‘ (명칭 생략)연합’ 사무실에서 ‘ (명칭 생략)연합’ 회원들이나 일반인들로 하여금 위 사무실을 방문하도록 권유한 다음, 사무실을 실제로 방문한 다수의 사람들을 상대로 피고인 1이 자신의 경력 등을 밝히면서 자신에 대한 지지를 호소하는 등의 방법으로 단지 피고인 1의 선거사무실인 것으로만 알고 방문하였던 일반인들에 대하여는 사전 선거운동을 함과 동시에, 그밖에 ‘ (명칭 생략)연합’의 존재나 그것이 피고인 1의 선거운동을 위한 사조직이라는 사정을 알고 방문한 ‘ (명칭 생략)연합’의 회원들 등에 대하여는 사조직을 이용하여 사전 선거운동을 하고,

3. 피고인들은 2006. 3. 9.경부터 같은 해 4. 3.경까지 사이에 제2의 나.항과 같이 ‘ (명칭 생략)연합’ 사무실에서 특정한 방문 목적을 갖고 개별적으로 선거사무소를 방문한 사람들이 아닌 ‘ (명칭 생략)연합’ 회원들 등(회원과 비회원을 합하여 1일 평균 약 20명 가량)에게 김밥이나 떡국 등 1인당 1,500원 상당의 점심식사를 거의 매일 제공하는 방법으로, 피고인 1은 자신을 위하여, 피고인 2, 3은 공모하여 피고인 1을 위하여 각각 기부행위를 하고,

4. 피고인 1, 3은 ‘민속마을과 산업시설에 대한 견학’을 빙자하여 그 관광여행에 참가한 사람들을 상대로 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 한편, 당시 공소외 1 (당 이름 생략)당을 탈당하여 무소속으로 선거운동을 하고 있던 피고인 1이 공천을 받기 위해 입당을 계획하고 있던(2006. 4. 3. 실제로 입당하였다가 2006. 5. 13. 탈당함) ‘ 공소외 5 (당 이름 생략)당’의 경상북도당 창당대회에 참가시켜 위 정당에 대한 인지도를 높이기로 마음먹고,

2006. 3. 30.경 ‘ (명칭 생략)연합’ 회원과 일반인들을 상대로 ‘민속마을과 산업시설에 대한 견학’ 명목의 관광을 주관하면서 참가자들로부터 받은 1인당 회비 1만 원으로는 필요한 관광경비를 도저히 충당할 수 없게 되자, 피고인 1의 지시를 받은 피고인 3이 공소외 3, 20, 21, 22, 23, 24 등 6명으로부터 합계 70만 원을 찬조받아 위 관광경비에 충당한 다음 공소외 4 등 110명에게 관광기회를 제공하는 방법으로, 피고인 1은 자신을 위하여, 피고인 3은 피고인 1을 위하여 각각 기부행위를 하고,

5. 피고인들은 공모하여, 비록 예비후보자라 하더라도 여객자동차 안 등에서 명함을 건네주면서 자신에 대한 지지를 호소할 수 없음에도 불구하고, 전항과 같이 안동 민속마을로 향하는 관광버스 안에서 피고인 2, 3은 참가자들에게 피고인 1을 소개하고, 피고인 1은 그들에게 자신에 대한 지지를 호소하는 한편 그들로 하여금 ‘ 공소외 5 (당 이름 생략)당’의 경상북도당 창당대회에까지 참석하도록 하는 방법으로, 피고인 1의 선거운동을 위한 사조직의 존재를 전혀 알지 못했던 일반인들에 대하여는 사전 선거운동을 함과 동시에 그밖에 ‘ (명칭 생략)연합’ 회원들 등에 대하여는 사조직을 이용하여 사전 선거운동을 하였다.

1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 피고인 1, 3에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재

1. 검사가 작성한 공소외 24, 7, 10, 11, 12, 13, 25, 26, 27, 20, 28, 29에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재

1. 검사가 작성한 각 압수조서의 각 기재

1. 검찰주사보가 작성한 각 수사보고의 각 기재

1. 공소외 30, 21, 31이 각 작성한 각 확인서의 각 일부 기재

1. 행사기금 갹출명단 사본, 영수증 사본, 2005년 (명칭 생략)연합 창립총회 책자, 민속마을 및 산업시설견학 안내문 사본, 한미준 창당준비위원회 안내문, 한미준 (시 이름 생략)광역시당 창당대회 초청장 겉봉투, 녹취록, 업무노트 사본, 조직관련철 사본, 각 회계결과보고, 수입지출내역서 사본, 피고인 2 관리 조직 명단 사본, 한미준 관련 자료 사본, 여성회원 관련자료 사본, 범충련 명의 편지 사본, 회원명단 사본, 가입원서 사본, 범충련 명단의 각 기재

가. 각 공직선거법 제255조 제1항 제11호 , 제87조 제2항 , 형법 제30조 (공모에 의한 단체설립의 점), 각 공직선거법 제254조 제2항 제4호 , 형법 제30조 (공모에 의한 각 사조직을 이용한 사전 선거운동의 점, 각 포괄하여), 각 공직선거법 제254조 제3항 , 형법 제30조 (공모에 의한 각 일반인에 대한 사전 선거운동의 점, 각 포괄하여)

나. 피고인 1 : 공직선거법 제255조 제2항 제5호 , 제93조 제1항 본문(각 탈법방법에 의한 문서 배부의 점, 판시 제1의 가.항, 나.항의 각 문서 배부의 점은 각각 포괄하여), 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 제1항 (각 기부행위의 점, 판시 제3항, 제4항의 각 기부행위의 점은 각각 포괄하여)

다. 피고인 2, 3 : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제115조 , 형법 제30조 (공모에 의한 식사 등 제공의 점, 각각 포괄하여)

라. 피고인 3 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제115조 (각 관광기회 제공의 점, 포괄하여)

2. 상상적 경합

각 형법 제40조 , 제50조 (판시 제2의 나.항의 각 공직선거법 위반죄 상호간, 그것들과 판시 제3항의 각 공직선거법 위반죄 상호간; 각 형이 가장 무거운 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 함. 판시 제5항의 각 공직선거법 위반죄 상호간; 각 형이 더 무거운 사조직을 이용한 사전 선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 함)

3. 형의 선택

가. 피고인 1, 2 : 각 징역형 선택

나. 피고인 3 : 각 벌금형 선택

4. 경합범 가중

가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 판시 제3항의 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 가장 무거운 판시 제3항의 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 판시 제3항의 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

5. 노역장 유치( 피고인 3)

형법 제70조 , 제69조 제2항

6. 미결 구금일수의 산입( 피고인 1, 2)

각 형법 제57조

7. 몰수( 피고인 1)

형법 제48조 제1항 제1호

8. 가납명령( 피고인 3)

형사소송법 제334조 제1항

가. 피고인 1의 변호인

(1) 피고인 1은 나머지 피고인들과 공모하여 선거를 위하여 ‘ (명칭 생략)연합’이라는 단체를 설립하거나 이를 이용하여 사전 선거운동을 한 적이 없다.

(2) 관광버스 안에서 명함을 돌리면서 자신에 대한 지지를 호소하는 정도의 행위나 지인들에게 창당대회 초청장을 발송한 행위, 선거사무실 안에서 적은 금액 상당의 점심식사를 제공한 행위, 관광여행의 기회를 제공하면서 버스 안에서 가볍게 인사를 나누거나 도중에 창당대회에 참석하도록 한 행위 등은 예비후보자인 피고인 1로서 모두 적법하게 할 수 있는 선거운동으로 생각하였다.

나. 피고인 3의 변호인

피고인 3은 ‘ (명칭 생략)연합’이라는 단체의 조직이나 위 단체를 이용한 사전 선거운동 또는 각 기부행위 당시 나머지 피고인들과 공모한 사실이 없다.

다. 피고인 2의 변호인

(1) 피고인 2는 각 기부행위 당시 나머지 피고인들과 공모한 사실이 없다.

(2) 설사 그렇지 않더라도 선거사무소 안에서 적은 금액 상당의 점심식사를 제공한 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 마목 , 공직선거관리규칙 제50조 제6항 에 의하여 기부행위에 아예 해당되지 않을 뿐만 아니라, 그 각 식사제공 당시 선거사무실에 모금함을 비치하여 식사비를 받았으므로 기부행위로 볼 수 없다(다른 피고인들의 변호인들도 이와 비슷한 취지의 주장을 하고 있다.).

2. 이 법원의 판단

가. 단체 설립이나 이를 이용한 사전 선거운동 당시 ‘공모가 없었다’는 각 주장에 대하여

(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

(2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1, 2의 각 정치 경력( 피고인 1은 피고인 2를 “몸 전체가 선거와 관련된 체질인 것 같았다.”라고 평가한 적도 있다; 수사기록 1,615쪽 참조), 피고인 1을 마치 그림자처럼 수행하면서 줄곧 피고인 1의 선거운동을 도왔던 피고인 2나 ‘ (명칭 생략)연합’의 사무처장과 피고인 1의 선거사무장을 맡았던 피고인 3의 지위와 역할, 피고인 2가 피고인 1의 지시에 의하여 피고인 1의 선거운동에 이용할 목적으로 주도적으로 ‘범충련하나로연합’을 조직한 다음 그 회원들을 피고인 1의 선거사무실로 적극적으로 초청하여 그들을 상대로 상당한 기간 동안 실제로 선거운동을 벌였던 일련의 과정 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들 사이에 단체의 설립이나 이를 이용한 사전 선거운동 등과 관련하여 위와 같은 정도의 공모가 이루어졌던 것으로 넉넉히 평가할 수 있으므로, 이 점을 다투는 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없다.

나. 기부행위로서의 구성요건해당성을 다투거나 위법성 조각사유를 내세우는 주장에 대하여

(1) 공직선거법 제112조 제2항 제1호 마목 은 “통상적인 범위 안에서 선거사무소·선거연락소 또는 정당의 사무소를 방문하는 자에게 다과·떡·김밥·음료(주류는 제외한다) 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위”는 기부행위로 보지 않는다고 규정하고 있다.

(2) 그런데, 여기에서 말하는 ‘선거사무소 등을 방문하는 자에게 통상적인 범위 안에서 다과류의 음식물을 제공하는 행위’에 해당하는지 여부는 음식물을 제공한 시기, 상대방, 음식물의 종류와 내용, 음식물을 제공할 당시의 상황, 선거사무실 등을 일시적으로 방문한 자에 대한 예의로 간단한 다과 등을 제공하는 관습을 고려하여 이를 기부행위에서 제외하고자 한 입법취지, 기타 사회상규 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(3) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 특정한 방문목적을 가지고 개별적으로 선거사무소를 방문한 자에게 간단한 다과를 제공하여 ‘일시적인 예의를 갖추는 정도’를 넘어 사전 선거운동을 위하여 설립된 사조직 또는 단체의 회원들이나 개별적인 방문객이 아닌 불특정 다수인들을 상대로 불법 사전 선거운동을 하는 기회에 그들에게 거의 매일 다과류로 볼 수 없는 떡국 등이 포함된 점심식사까지 제공한 행위는 그 비용에 관계없이 ‘일시적인 예의를 갖추는 정도’를 벗어난 것이므로 ‘통상적인 범위 안에서’ 이루어진 행위로 평가할 수 없고, 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에서 이루어진 의례적 행위나 직무상 행위로서 사회상규에 어긋나지 않는 행위로 보기도 어렵다.

(4) 한편 앞서 채용한 증거들에 의하면, 피고인들이 당시 선거사무실 안에 모금함을 비치한 사실은 인정되지만, 많은 사람들이 모금함에 돈을 넣지 않고 식사를 했다는 것이고, 그나마도 누가 실제로 얼마를 그 모금함에 넣었다는 것인지, 과연 넣은 돈이 식사에 대한 대가인지조차도 분명하지 않으므로, 모금함을 비치하여 식사비를 받았기 때문에 기부행위에 해당하지 않는다는 변호인들의 주장도 그대로 받아들이기 어렵다.

(5) 따라서, 이 점을 다투는 변호인들의 위 각 주장도 모두 받아들일 수 없다.

다. 나머지 각 주장에 대하여

(1) 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서, 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제1호 의 규정에 의하여 예비후보자라 하더라도 여객자동차와 같이 “다수인이 왕래하거나 집합하는 장소”에서는 명함을 교부하면서 자신에 대한 지지를 호소하는 행위는 할 수 없는 것이고, 피고인 1이 사회통념상 인정되는 범위를 벗어나 당원이 아닌 지인들에게 위와 같은 창당대회 초청장을 발송한 행위, 관광여행을 빙자한 기부행위나 이를 기화로 한 지지호소 행위 등이 모두 공직선거법에 저촉되는 것임이 분명하며, 피고인 1의 이러한 주장을 형법 제16조 에 규정된 법률의 착오를 내세우는 것으로 선해하더라도, 피고인 1의 이러한 오인에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다.

(2) 앞서 채용한 증거들에 의하면, 위 각 기부행위 당시 피고인 3은 전부, 피고인 2는 일부 소극적으로라도 이에 공모하였다는 점도 넉넉히 인정할 수 있다.

(3) 따라서, 위 나머지 주장들도 모두 받아들일 수 없다.

피고인 1은

가. 2005. 12. 중순경 (시 이름 생략) 중구 (상세동 및 건물명 생략)빌딩 3층에 있는 자신의 선거사무실이자 ‘ (명칭 생략)연합’ 사무실에서, ‘재전 서천군민회장 피고인 1’의 명의로 제4회 전국동시지방선거에서 자신의 지지를 호소하는 내용과 자신의 사진이 함께 인쇄된 신년 연하장을 공소외 6 등 ‘재전 서천군민회’ 회원 600여 명에게 발송하여 탈법 방법으로 문서를 배부하고,

나. 2006. 4. 3.경 위 선거사무실에서, 2006. 4. 7. 개최될 예정인 ‘ 공소외 5 (당 이름 생략)당’ (시 이름 생략)시당 창당대회를 앞두고 피고인 1의 명의로 작성된 창당대회 초청장 1,119장 가량을 당원이 아닌 공소외 15, 16 등 피고인 1의 동창들이나 ‘재전 서천군민회’ 회원 등에게 발송하여 당원이 아닌 자를 정당의 창당대회에 초청한 상태에서 창당대회를 개최하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 문서 배부의 점에 대하여

(1) 공직선거법 제255조 제2항 제5호 , 제93조 제1항 본문에 의하여, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 탈법 방법으로 행하여진 문서 등의 배부행위 중 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’ 행하여진 것만 선거범죄가 될 뿐이다.

(2) 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 1은 그 발송시기가 2005. 11. 말경인지 2005. 12. 초경인지에 관하여 기억이 없다는 취지로 진술하고 있는데, 검사가 작성한 공소외 6에 대한 진술조서의 기재만으로는 피고인 1이 발송한 신년 연하장이 제4회 전국동시지방선거의 선거일(2006. 5. 31.) 전 180일부터 선거일까지 사이에 발송된 것이었다고 선뜻 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 결국, 위 공소사실은 범죄의 증명이 불충분한 경우에 해당한다.

나. 창당대회 개최제한 위반의 점에 대하여

(1) 공직선거법 제256조 제3항 제5호 에서는「 제140조(창당대회 등의 개최와 고지의 제한) 제1항 및 제2항 의 규정에 위반하여 창당대회 등을 개최한 자」를 2년 이하의 징역이나 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제140조 제1항 은「정당이 선거일 전 120일(선거일 전 120일 후에 실시사유가 확정된 보권선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 창당대회·합당대회·개편대회 및 후보자선출대회(이하 이 조에서 “창당대회 등”이라 한다)를 개최하는 때에는 다수인이 왕래하는 공개된 장소가 아닌 장소에서 소속 당원(후보자선출대회의 경우에는 당해 정당의 공직선거후보자를 선출하기 위한 투표권이 있는 당원이 아닌 자를 포함한다)만을 대상으로 개최하여야 하되, 사회통념상 인정되는 범위 안에서 당원이 아닌 자를 초청할 수 있다.」고 규정하고 있다.

(2) 공직선거법 제140조 제1항 전단의 규정 내용 중 ‘소속 당원만을 대상으로 개최하여야 하되’라는 부분은 ‘소속 당원만이 참석한 가운데 개최하여야 하되’로 풀이되는데, 이에 대한 예외로서 ‘사회통념상 인정되는 범위 안에서 당원이 아닌 자를 초청할 수 있다’고 규정하였다면, 이를 ‘사회통념상 인정되는 범위 안에서 당원이 아닌 자도 초대하여 참석하게 할 수 있다’는 의미로 풀이할 여지도 충분히 있다(이렇게 풀이하는 것이 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’라는 원칙에도 충실한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이렇게 풀이하더라도 그러한 초청장 발송행위를 법정형이 동일한 공직선거법 제255조 제2항 제5호 위반죄로 처단할 수 있으므로 처벌의 공백도 발생하지 않는다.).

(3) 공직선거법 제140조 제1항 의 의미를 위와 같이 풀이하는 한, 같은 법 제256조 제3항 제5호 위반죄로 처벌하려면, 사회통념상 인정되는 범위를 벗어나 당원이 아닌 자를 초청하기 위하여 단지 그들에게 초청장 등을 발송한 것만으로는 부족하고 나아가 그러한 초청객들이 실제로 참석한 상태에서 창당대회 등이 개최된 사실까지도 아울러 인정되어야 할 것이다.

(4) 그런데 이 사건에서, 앞서 채택한 증거들에 의하면 피고인 1이 사회통념상 인정되는 범위를 벗어나 당원이 아닌 자들에게 창당대회 초청장을 발송한 사실만 인정될 뿐, 나아가 그 초청객들이 실제로 위 창당대회에 참석하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실도 범죄의 증명이 불충분한 경우에 해당한다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 2005. 12. 중순경 탈법 방법에 의한 문서 배부의 점과 창당대회 개최제한 위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 각 부분에 관하여 피고인 1에게 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 창당대회 개최제한 위반의 점에 대하여는 이와 상상적 경합범의 관계에 있는, 탈법 방법에 의한 문서 배부에 의한 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.