[2] 대집행계고처분 취소소송에서 그 선행행위인 건물철거명령의 위법사유를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극)

[2] 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

"피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."는 이 사건 청구취지는 원고들에 대한 같은 날짜의 계고처분이 여러 개 존재하지 않는 한 충분히 특정된 청구취지로 보이고, 원심이 더 이상의 청구취지 특정을 촉구하지 아니한 채 청구를 기각하는 판결을 하였다고 하여 소장의 필요적 기재사항인 청구취지나 판결 주문이 특정되지 않았다고 할 수 없다 . 따라서 원심에 소제기가 적식하지 아니함을 간과하고 본안판결을 한 위법 및 석명권 불행사의 위법, 주문을 명확히 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여

허가 없는 건축행위라도 도시계획구역인지의 여부에 따라 벌칙을 규정한 건축법 제78조, 제80조의 적용은 달라지나 이 사건 계고처분의 근거가 된 철거명령이나 대집행에 관한 같은 법 제69조의 적용에 차이는 없으므로 원심이 대상건물의 소재지가 도시계획구역인지의 여부 등에 관하여 명시하지 아니하였다고 하여 이유불비, 심리미진, 건축법 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 원고들 소송대리인의 상고이유 제4점, 제6점에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 계고처분의 대상이 된 이 사건 건물 부분은 용도변경에 따른 사용검사를 받은 부분에 포함되지 아니하고 용도변경허가나 사용검사와는 전혀 무관하게 새로이 건축된 건축물이므로 위법건축물인 점이 인정된다. 같은 취지로 판단한 원심에 판단유탈, 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 원고들 소송대리인의 상고이유 제5점 및 원고들의 상고이유 중 채증법칙 위배의 점에 대하여

기록에 의하면, 원고들에 대한 건축법위반피의사건에서 원고들에 대하여 혐의없음의 처분을 한 이유는 원고 2에 대하여는 위 원고가 그 남편인 원고 1에게 모든 것을 맡겨 내용을 모르고 있었고, 원고 1에 대하여는 위 원고 자신이 이 사건 건물 부분의 증축행위를 하였는지를 인정하기에 부족하다는 데에 있을 뿐이고, 이 사건 건물 부분이 허가 등을 받지 않고 건축된 위법건축물인 이상 원고들은 건축법 제69조 제1항에 의하여 소유자·관리자·점유자로서 철거의무가 있음이 명백하다. 원심에 경험칙에 어긋나는 증거판단을 하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

5. 원고들 소송대리인의 상고이유 제7점 및 원고들의 상고이유 중 심리미진의 점에 대하여

원심이 인용한 별지도면에 의하면, 이 사건 건물이 무허가 건축물인지의 여부 및 그 평수, 모습, 위치 등을 충분히 확인할 수 있고, 이를 특정함에 있어서 반드시 현장검증에 의할 필요는 없다. 원심에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 원고들 소송대리인의 상고이유 제8점에 대하여

원고 2는 이 사건 건축물의 소유자인 이상 건축법 제69조 제1항에 의하여 그 철거의무를 부담한다고 할 것이고, 이 사건 건물 부분이 위 원고의 공유지분 취득 이전에 건축된 부분으로서 위 원고가 그 건축행위에 가담하지 아니하였다고 하여 달라지는 것은 아니다. 원심에 갑 제3호증의 2(등기부등본)의 기재내용을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

7. 원고들 소송대리인의 상고이유 중 선행명령의 계고처분에 대한 영향에 대한 법리오해의 점 및 원고들의 상고이유 중 처분의 경위에 관련한 판단의 위법의 점에 대하여

건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다 고 할 것이다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81누44 판결, 1982. 7. 27. 선고 81누293 판결 참조).

이 사건 건물에 대한 철거명령이 당연무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에서(위에서 본 바와 같이 이 사건 건물 부분은 위법건축물이고, 철거명령에 이의기간을 명시하지 아니하였다고 하여 당연무효라고 볼 수 없다), 원심이 위 법리와 같은 취지에서, 원고들이 위 철거명령에 대하여 쟁송절차를 거치지 아니하여 이를 다툴 수 없게 된 이상 위 철거명령의 위법사유를 들어 이 사건 계고처분을 다툴 수 없다고 판단한 것은 적법하고, 거기에 선행명령의 계고처분에 대한 영향에 관한 법리오해의 점이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

8. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.