가. 21:30부터 02:00 까지는 E이 자유롭게 수면을 취할 수 있는 휴게 시간이었으므로, 위 시간을 근로 시간이라고 볼 수 없다.

나. 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우이므로 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고

할 것인바, 피고인에게 고의가 있었다고

볼 수 없다.

2. 판단

가. 휴게 시간 주장에 관한 판단 근로 기준법상의 근로 시간은 근로 자가 사용자의 지휘감독 아래 근로 계약 상의 근로를 제공하는 시간을 말하는 바, 근로 자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기 시간이나 휴식 수면 시간 등이라 하더라도 그것이 휴게 시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘감독 아래 놓여 있는 시간이라면 이는 근로 시간에 포함된다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조). 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 21:30부터 02:00까지 E이 실질적으로 사용자의 지휘감독 아래 놓여 있었다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다.

원심이 설시한 사정들에 다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하다.

① E이 근무장소를 이탈하지 않은 이상 해당 시간이 자유롭게 이용할 수 있도록 보장된 시간이라고 볼 수 없다.

② E이 수행한 경비업무는 그 내용 및 형태에 비추어 일정한 시간에만 이루어지는 것이 아니라 지속적으로 이루어지는 것이며, 해당 시간 중에 취객으로 인한 민원 등이 발생하는 경우 경비원은 업무를 수행하여야 한다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은...

참조판례