[2] 사인(사인)이 피고인 아닌 자의 대화내용을 비밀녹음한 녹음테이프의 증거능력

가. 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)은 제113조 에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항 에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호 의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다 ( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결 , 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조).

원심이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 장학금, 노인정 개소식 비용, 청년회 및 부녀회 지원비를 각 기부한 행위가 형식적으로는 부전 새마을금고의 이사회결의에 따라 피고인이 이를 집행하는 형식으로 행하여졌다고 하더라도 실질적으로는 피고인이 각 기부행위의 주체인 사실을 알 수 있고, 이 사건 각 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니함은 명백하며, 위 각 기부행위의 시기와 금액, 횟수, 목적, 그 대상 모임과 피고인과의 관계, 친밀도 등에 비추어 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 볼 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 한편 기록에 의하면, 피고인은 위 각 기부행위 이전에 부전 새마을금고의 이사인 안영자를 통해 관할 선거관리위원회에 그 적법성을 질의하여 새마을금고가 편성한 예산의 범위 내에서 이사회결의에 따라 지원하는 것은 가능하다는 답변을 듣기는 하였으나, 당시 장학증서에 피고인의 이름이 명기된다는 점, 청년회 및 부녀회 지원비가 2002. 예산에 처음 반영된 것이고 그 지원 금액도 종전보다 확대된 것이라는 점, 노인정 개소식 비용이 전년도 지원금액에 비하여 상당한 규모로 증액된 것이라는 점까지 명확히 밝히면서 적법성을 질의한 것은 아니었고, 청년회 및 부녀회 지원비의 경우 이사회결의 이전에 미리 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 경우라면 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있었다고 할 수 없으므로, 비록 원심이 이 점에 관한 피고인의 주장에 대하여 명시적으로 판단을 하지 않았다고 하더라도, 그것이 판결 결과에 영향을 미친 판단누락에 해당한다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 검사의 상고에 대하여

가. 수사기관이 아닌 사인(사인)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항 에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이다 ( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 , 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 기부행위제한기간 중 선거구민인 공소외 1에게 선거운동을 부탁하며 현금 100만 원을 제공하여 기부행위를 하였다는 점에 부합하는 증거 중 공소외 2가 2002. 5. 17., 같은 해 6. 7. 및 같은 해 6. 22. 3차례에 걸쳐 공소외 1 몰래 비밀리에 디지털 녹음기에 녹음한 내용에 관한 각 녹취문과 디지털 녹음기에 녹음된 내용에 대한 국립과학수사연구소장 작성의 제2차 감정결과회보서의 각 기재는, 사인(사인)인 공소외 2가 피고인이 아닌 자의 진술을 비밀 녹음한 테이프의 내용으로서 형사소송법 제313조 의 진술서에 준하여 피고인의 동의가 있거나 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력을 인정할 수 있는 것인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바가 없고, 원진술자인 공소외 1은 2002. 6. 7.자 녹취문에 대하여는 제1심 법정에서 일부 녹음내용이 자신이 진술한 대로 녹음되어 있다는 사실을 확인하기는 하였으나 녹음테이프가 편집된 것으로 보인다고 진술함으로써 녹취문의 진정성립을 부인하고 있고, 나머지 녹취문에 대하여는 법정에서 그 녹음내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라고 진술한 바가 없다는 이유로 증거능력이 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 원심은, 공소외 2에게 '피고인으로부터 돈 100만 원을 받아 얻어 썼다.'라는 취지의 말을 하였다는 공소외 1의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술은, 공소외 1이 공소외 2로부터 선거운동을 해 줄 것을 부탁받고 상당한 시간에 걸쳐 식사를 하거나 술을 마시면서 특별한 주의를 기울임이 없이 가볍게 말한 것에 불과하고, 당시 공소외 2로부터 선거운동에 대한 수고비조로 돈을 받으면서 공소외 2를 부추겨주거나 자신이 돈을 받은 것을 무마하는 의미에서 빈말이나 농담조로 하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 공소외 1이 피고인을 위하여 선거운동을 하였거나 돈을 받을 정도로 가까운 위치에 있었다는 사정이 드러나지 않는 이상 그 신빙성이 매우 낮다고 할 것이므로, 공소외 1의 위 진술만으로는 이 부분 기부행위의 점을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 또 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 부전 2동 새마을지도자 협의회장 공소외 3에게 방역사업 지원비로 2002. 4. 24.경 400만 원을, 2002. 5. 24.경 200만 원을 각 제공하여 기부행위를 하였다는 점에 대하여, 부전 새마을금고가 2002. 4. 24.경 이미 예산으로 편성되어 있던 400만 원을 방역사업 지원비로 지출한 후, 2002. 5. 24. 개최된 정기이사회에서 새마을금고의 이사이면서 새마을지도자 협의회장인 공소외 3이 이미 지급된 방역사업 지원비 400만 원이 다른 새마을금고에 비하여 너무 적다며 200만 원을 더 증액할 것을 안건으로 발의하여 13명의 이사 중 참석한 12명의 이사들의 전원 찬성으로 의안이 통과됨으로써 방역사업 지원비로 200만 원이 더 지급되게 된 사실, 그 이전에도 방역지원비를 추가로 지급하곤 하였던 사실을 인정한 다음, 방역사업 지원비는 새마을금고가 인근주민을 위하여 행하는 새마을금고법에 정한 복지사업의 일종으로 방역사업체에 대한 실비지급의 성격을 갖는 것이고, 이미 전년도 예산에 편성되거나 정기이사회에서 결의된 것으로서 종전부터 지급되어 오던 지급액수에 비하여 과도하지도 않은 점에 비추어, 방역사업 지원비의 지급은 새마을금고가 행한 직무상의 행위로서 공직선거법에 위반한 기부행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 기부행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.