소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO

대표이사 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○○

담당변호사 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○

피고는 원고에게 90, 889, 604원과 이에 대하여 2011. 8. 9. 부터 2014. 6. 20. 까지 연5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

2. 원고의 당심에서의 확장된 청구와 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다 .

3. 소송총비용 중 1 / 2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

피고는 원고에게 159, 387, 148원과 이에 대하여 2011. 8. 9. 부터 이 사건 소장 부본 송

달일까지 연 6 %, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하

라 ( 원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다 ) .

[ 항소취지 ]

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다 .

가. 피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 ( 이하 ' 자본시장법 ' 이라 한다 ) 에 따라

투자중개업, 투자일임업 등을 영위하는 금융투자업자이다 .

나. 피고의 강남금융센터지점에서 근무하는 C는 2010. 11. 경 또는 같은 해 12월경 원고에게 D투자자문 주식회사 ( 이하 ' D ' 이라 한다 ) 가 운용하는 투자일임계약 ( 이하 ' 이 사건 투자일임계약 ' 이라 한다 ) 을 소개하였다 .

다. 이 사건 투자일임계약은 ' D이 고객자금을 KOSPI200 지수 선물 · 옵션 또는 고객과 D이 사전 협의한 금융투자상품에 투자하여 1개월 단위로 수익률을 산정한 후, 기준 수익률 월 1 % 를 초과하는 이익이 발생하는 경우 초과 부분의 50 % 를 받는 것 ' 이다 .

라. 이에 따라 원고는 2011. 1. 17. 경 D과 ' 계약자산은 9억 원, 계약기간은 2011. 1 .

21. 부터 2012. 1. 20. 까지, 거래계좌는 피고 강남금융센터지점에 개설된 원고의 선물 · 옵션계좌 ' 로 하는 내용의 이 사건 투자일임계약을 체결하였고 ( 갑 제2호증, 계약서에는 계약체결일이 ' 2011. 1. 20. ' 로 되어 있다 ), 같은 날 피고와 선물 · 옵션계좌 개설계약을 체결하였다 ( 을 제43호증 ). 그런데 이 사건 투자일임계약서 제12조에는 계약자산의 운용책임 및 손익의 귀속에 관하여 아래와 같이 규정되어 있다 [ 이하 ' 로스컷 ' ( loss - cut ) 또는 ' 로스컷 약정 ' 이라 한다 .

제12조 ( 계약자산의 운용책임 및 손익의 귀속 )1. " 계약자산 " 의 운용은 D의 판단하에 이루어지며, 그 운용의 결과 발생하는 이익과손실은 원고에게 귀속된다 .2. " 계약자산 " 운용에서 손실 한도는 계약자산의 6 % 로 정하고, 손실 한도 도달 시포지션을 정리한 후 원고와 협의 후 계속 운용 여부를 결정한다 .

마. 원고는 이 사건 투자일임계약 당시 계약자산을 9억 원으로 약정하였고, 이후 2011. 5. 13. 까지 12억 원까지 증액하기로 하였다 .

바. 그런데 D은 2011. 8. 초순경부터 ' KOSPI200 주가지수가 급격히 하락하여 이 사건 투자일임계약에서 정한 손실 한도가 6 % 에 도달하였음 ' 에도 포지션을 정리하지 않다 .가, 2011. 8. 9. 비로소 정리하였다. 이로 인해 원고는 뒤에서 보는 바와 같이 손해를 입었다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제34, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 요지

가. 원고 ,

원고는 C한테서 ' 이 사건 투자일임계약은 절대 안전하다. 손실 한도가 계약자산 중 6 % 에 이르면, D이 자동으로 로스컷을 실행한다 ' 는 설명을 듣고 이 사건 투자일임계약을 체결하였다 .

그런데 C 설명과 달리 로스컷이 실행되지 않아 원고에게 159, 600, 000원 [ = { 투자금 12억 원 - 로스컷 약정에 따라 원고가 감수하기로 한 손실금 7, 200만 원 ( = 12억 원 x 6 % ) - 회수한 투자금 5억 9, 600만 원 } X 피고의 책임 비율 30 % ] 의 손해가 발생하였 따라서 피고는 C의 자본시장법 제47조에서 정한 설명의무 위반, 같은 법 제49조에서 정한 부당권유 금지의무 위반으로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 나아가 C의 사용자로서 민법 제756조 제1항에 따라 손해를 배상할 책임이 있다 .

나. 피고1 ) 금융투자업자는 자신이 판매하거나 취급하는 금융투자상품 또는 투자일임계약에 한하여 설명의무를 부담한다. 따라서 C는 단지 이 사건 투자일임계약을 소개한 것에 불과하고, 이 사건 투자일임계약을 체결한 당사자는 원고와 D이므로, 피고는 투자중개업자로서 선물 · 옵션계좌 개설계약에 따른 설명의무 또는 고객보호의무만을 부담할 뿐 투자일임업자로서의 설명의무 등을 부담하지는 아니한다. 당시 C는 ' 투자중개업자 ' 에게 요구되는 설명의무와 고객보호의무를 다하였다 .

2 ) 설사 피고가 이 사건 투자일임계약에 따른 설명의무 등을 부담한다 하더라도, C는 이 사건 투자일임계약에 관한 위험성을 제대로 설명하였다. 또한, 원고는 D에서 충분한 설명을 들었다 .

3 ) 원고의 투자경력과 성향, D의 로스컷 약정 위반으로 원고에게 손해가 발생한 점을 고려하면, 피고의 설명의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 없다 . 4 ) C의 행위는 민법 제756조 제1항에서 정한 ' 사무집행 ' 에 해당하지 않는다 . 5 ) 설사 피고에게 책임이 있다 하더라도 당시 원고가 대용증권을 지정한 점에 비추어 보면, 원고의 실제 손해는 원고 주장 금액에 미치지 않는다 .

3. 판단 ,

가. 피고의 손해배상책임1 ) 피고의 설명의무 정도가 ) 관련 법리

자본시장법 제37조 제1항, 제2항은 모든 금융투자업자에 대하여 신의성실의무 및 투자자이익 우선 의무를 규정하고 있다. 또한, 자본시장법 제9조 제4항은 " 이 법에서 ' 투자권유 ' 란 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약 · 투자일임계약 · 신탁계약 ( 관리형 신탁계약 및 투자성 없는 신탁계약을 제외한다 ) 의 체결을 권유하는 것을 말한다. " 라고 규정하고 있고, 자본시장법 제47조는 설명의무 준수의 주체를 ' 금융투자업자 ' 로만 정하고 있을 뿐, 금융투자업자가 투자권유하는 상품이나 계약으로 한정하지 않고 있다. 또한, 자본시장법이 금융투자업자의 겸업을 허용함으로써 피고와 같이 여러 종류의 금융투자업을 영위하는 금융투자업자가 투자자에게 손해를 끼치면서 자신의 이익을 도모할 위험성이 높아졌다는 점에서 투자자를 보호할 필요성이 커지게 되었다 .

이와 같은 점을 고려하면, 금융중개업자가 투자자에게 선물 · 옵션계좌 개설과 같이 투자중개행위를 하면서 다른 금융투자업자의 금융투자상품 또는 투자일임계약을 단순히 소개하는 정도를 넘어 자본시장법 제9조 제4항에서 정한 ' 투자권유 ' 로 평가할 수 있을 정도로 적극적으로 관여하였고 이와 같은 권유행위가 투자자의 투자결정에 상당한 정도의 영향을 미쳤다면, 비록 직접 취급하거나 판매하는 상품 · 계약이 아니라 하더라도 금융중개업자로서는 높은 정도의 설명의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다. 특히 투자자로서는 금융투자업자들 사이의 관계를 쉽게 알 수 없다는 점에서, 금융중개업자가 다른 금융투자업자와 일정한 법률관계를 맺고 투자를 권유한 것과 같은 외관을 보였다면 더욱 그러하다 .

나 ) 판단

피고 주장과 같이 이 사건 투자일임계약의 당사자는 피고가 아닌 D이고, 피고가 이 사건 투자일임계약에 따른 이익을 얻지는 않은 것으로 보인다 .

그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 6, 7호증, 갑 제9호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 각 기재와 갑 제3호증, 을 제2, 3, 15호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 C의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, ① C는 원고에게 단순히 이 사건 투자일임계약을 소개하는 정도를 넘어 자본시장법 제9조 제4항에서 정한 ' 투자일임계약 체결을 권유 ' 하였다고 볼 수 있을 정도로 적극적으로 관여하였던 사실, ② C의 권유행위가 원고의 이 사건 투자일임계약 체결에

상당한 영향을 미친 사실이 인정된다. 특히 C가 피고와 D 사이에 일정한 법률관계가 있는 것과 같은 외관을 보였던 점을 고려하면, 계약당사자가 아닌 피고 역시 이 사건 투자일임계약의 권유에 대해 투자일임업자에 상응하는 정도의 설명의무 등 고객보호의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다 .

( 1 ) 원고는 C가 1997년 E투자신탁 주식회사에서 근무할 때부터 알고 지내면서C 조언에 따라 금융투자상품에 투자하는 등 오랫동안 거래관계를 유지하였던 반면, 이 사건 이전까지 D과 거래한 적은 전혀 없었다 .

( 2 ) C가 먼저 이 사건 투자일임계약 체결을 제의함에 따라, 원고는 이 사건 투자일임계약을 체결하였다. 당시 C는 원고에게 이 사건 투자일임계약만을 단수 추천하였다 .

( 3 ) 투자권유 당시 C는 원고에게 이 사건 투자일임계약을 소개하는 설명자료 ( 갑 제7호증 ) 를 건네주었다. 위 자료에는 피고의 로고와 함께 D의 투자전력인 스프레드 매매, D의 실제 운용실적, 이 사건 투자일임계약의 주요 내용이 주로 담겨 있어서 , 원고로서는 이 사건 투자일임계약이 피고가 취급하는 계약으로 오인할 수 있었다 . ( 4 ) C는 2010. 11. 경 내지 같은 해 12월경 원고에게 갑 제7호증과 D에서 제공하는 투자제안서 ( 을 제1호증 ) 를 제시하면서 ' 이 사건 투자일임계약은 절대수익추구형 ' 이라고 하면서 계약 내용을 자세히 설명하였고 ( 을 제2호증 ), 나아가 D의 대표이사와 함께 원고 사무실을 방문하여 재차 계약 체결을 권유하였다. 당시 누가 주로 설명하였는지에 관해 원고와 C의 진술이 다르다. 그러나 C 작성 경위서 ( 을 제2호증 ) 에는 ' 자신이 이 사건 투자일임계약의 주요 내용과 특징을 자세히 설명하였다 ' 라고 기재되어 있( 5 ) C는 계약체결을 권유한 지 얼마 되지 않은 2011. 1. 17. 경 원고 사무실을 방문하여 D 대신 이 사건 투자일임계약서에 원고의 인장을 날인받았다. C는 이때 선물 · 옵션계좌 개설을 위해 원고한테서 투자성향 및 위험성향 평가결과 확인서, 일중매 매거래 위험고지서, 파생상품 영업관리자 확인서, 고객 투자성향 진단결과 확인서 ( 갑 제9호증의 1 내지 4 ) 를 받았다 .

( 6 ) C뿐만 아니라 피고의 직원인 F, G, H 역시 고객을 상대로 이 사건 투자일 임계약 체결을 권유하였다 .

( 7 ) 이후 C는 2011. 8. 4. 원고에게 문자메시지로 투자손실이 발생하였음을 알리는 등 매달 정기적으로 대략적인 수익률을 보고하였고, 이후 ' D과 증권회사 직원이 대책을 논의하였다 ' 거나 ' 증권회사 직원도 로스컷에 관여할 것이다 ' 라는 취지의 메일을 보내기도 하였다 ( 갑 제6호증 ). 또한, C는 D의 투자일임계약 체결을 권유한 증권회사 직원을 ' 판매직원 ' 으로 표시하였다 .

2 ) 피고의 설명의무 위반

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제9호증의 1 내지 4, 을 제43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 중소기업체의 대표이사로서 상당한 규모로 펀드 및 주식 투자를 해 온 경험이 있고 장내파생상품에 투자한 경험이 있으며, 투자성향도' 공격투자형 ' 으로 분류되는 등 선물 · 옵션의 일반적인 위험성을 알고 있었던 사실은 인정된다 .

그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 6, 7호증, 갑 제9호증의 1 내지 4 , 을 제1호증의 각 기재와 갑 제3호증, 을 제2, 3, 15호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 C의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 , C는 원고에게 이 사건 투자일임계약의 안전성 또는 손실 위험성을 정확히 확인한 후 설명하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 단정적 정보를 제공함으로써 원고의 올바른 인식형성을 방해하였다고 보는 것이 타당하다 .가 ) C가 원고에게 제시한 설명자료 ( 갑 제7호증 ) 와 투자제안서 ( 을 제1호증 ) 에 'D이 스프레드 매매 방식으로 선물 · 옵션을 매수 · 매도하여 위험을 관리할 것, 누적 손실 한도 선을 정하여 투자를 정리함으로써 손실 확대를 방지하는 금융공학을 이용하여 채권 수익률 + 12 ~ 24 % 의 수익을 내는 절대수익추구형 투자를 할 것 ' 이라고 기재되어 있다. 당시 C가 제시한 자료에는 주로 이 사건 투자일임계약의 수익성과 안정성에 관해서만 기재되어 있고, 손실 위험성에 대해서는 선물 · 옵션 거래의 일반적인 위험성 ,

즉 투자 원금을 초과하는 지급의무를 부담하게 될 위험조차 기재되어 있지 않다 .

나 ) 위 투자제안서에는 누적 손실 한도를 설정하여 그 선에서 투자를 정리하는 방법으로 추가 손실을 방지하겠다고 기재되어 있고, 이 사건 투자일임계약서에도 로스 컷 약정이 규정되어 있다. 그러나 선물 · 옵션 거래가 기초자산의 가격변동에 대해 갖는 민감성에 비추어 보면, 이 사건과 같이 급격한 KOSPI200 지수의 상승 · 하락으로 D의 대응 전에 예상 범위를 넘는 손실이 발생할 수 있고, 누적 손실 한도에서의 투자정리가 적시에 이루어지지 않음으로써 손실이 크게 확대될 위험이 있다. 그럼에도 위 투자제안서에는 이러한 위험이 기재되어 있지 않고, 오히려 D이 ' 9 · 11테러 사건 ' 이나' 옵션 만기 쇼크 ' 와 같이 급격한 경제환경의 변화에도 불구하고 안정적인 수익을 내었다거나 ( 갑 제7호증 ), 시장이 급변할 경우 ' 델타 중립 및 감마축소 조정 ' 을 통해 충분히 위험을 관리할 수 있다는 취지가 기재되어 있다 ( 을 제1호증 ) .

다 ) 투자금을 운용하는 투자일임업자의 신용도는 투자일임계약을 체결하는 데 중

요한 정보이다. 특히 원고가 D과 거래한 적이 전혀 없는 점, C가 " D이 ' 절대수익추구형 ' 전략에 따라 투자금을 운용할 것이다. " 라고 설명하였던 점, 로스컷 약정이 원고의 투자결정에 상당한 영향을 미쳤던 점에 비추어 보면, C로서는 실제로 로스컷이 어떠한 형태로 운용되는지 제대로 확인한 후 원고에게 설명할 의무가 있다 .

그런데 로스컷 약정에서 정한 손실 한도를 초과하는 손실이 발생하였음에도 D의 대표이사인 I가 직원들의 요청을 거부하고 포지션을 정리하지 않은 점, D 직원인 J이 관련 사건에서 " 전체적으로 I 혼자서 리스크를 관리한다. " 라고 증언한 점, 로스컷이 어느 정도 위험이 생길 수 있는 인력운용방식으로 운용되었던 점 등에 비추어 보면, C가 소개한 로스컷 실행 방식은 비교적 불안한 형태로 운용된 것으로 보인다 .

그럼에도 C는 원고에게 D의 위험관리방식 또는 로스컷 실행 방식을 제대로 설명하지 않았을뿐더러, 오히려 " D이 로스컷을 당연히 지킨다. " 또는 " 철저히 지킨다. " 라고 하면서 투자를 권유하는 등 ' 단정적인 정보 제공 ' 을 통해 원고로 하여금 로스컷 약정에서 정한 손실 한도를 넘어 손해를 입는 경우는 없을 것이라는 잘못된 인식을 하게 하였다 ( 갑 제3호증 ), 나아가 C가 제1심에서 " 로스컷이 안 되는 것을 그때 비로소 알았다. " 라고 증언한 것에 미루어 보면, 자신도 ' D이 시스템트레이딩 방식과 같이 자동으로 로스컷을 실행하는 것 ' 으로 알았던 것으로 보인다 .

3 ) 설명의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계이 사건 투자일임계약에서 상당한 손실이 발생하게 된 주된 원인은 D이 약정과 달리 누적 손실 한도 선에 진입했을 때 투자를 정리하지 않은 데 있었고, 앞서 본 바와 같이 원고가 상당한 정도의 투자경험이 있었던 점도 인정된다 .

그러나 D이 포지션을 정리하지 않아 손실이 확대된 위험은 이 사건 투자일임계 약 자체에 내재된 것이고, C가 원고에게 이 사건 투자일임계약의 위험성과 D의 로스컷 실행 방식을 제대로 설명하지 않았음은 앞서 본 바와 같다 .

따라서 C의 충분하지 않은 설명으로 원고가 이 사건 투자일임계약의 위험성과 로스컷 실행 방식에 관해 잘못된 인식을 한 나머지 이 사건 투자일임계약을 체결함으로써 손해가 발생한 이상, 원고의 손해 발생과 C의 의무 위반 등 사이에 상당인과관계가 인정된다 .

4 ) 소결론

따라서 C가 이 사건 투자일임계약 체결을 권유하는 행위는 피고의 사무집행에 관한 것이므로, C의 사용자인 피고는 민법 제756조 제1항, 자본시장법 제47조, 제48조 에 따라 C의 설명의무 위반 등으로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 .

나. 손해배상책임의 범위 1 ) 손해액C의 설명의무 위반 등으로 원고가 입은 손해액은 이 사건 투자일임계약의 체결에 따라 지급한 금전의 총액에서 이 사건 투자일임계약에 따라 원고가 부담하기로 한 손실 총액 및 이후 회수한 금전의 총액을 뺀 금액으로 추정된다 .

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5, 10호증, 을 제34, 62, 63호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 투자일임계약에 따라 원고는 D에 현금 716, 614, 780원, 평가금액 합계 789, 326, 700원의 유가증권에 대용질권을 설정하는 방법으로 투자하였던 사실, ② 원고는 이 사건 투자일임계약 동안 475, 992, 311원을 출금하였고, 평가금액 625, 425, 000원의 유가증권에 관한 대용질권을 해지하였던 사실, ③ 대용지정된 나머지 주식 평가액은 29, 558, 820원이었던 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 투자일임계약에 따라 원고는 합계 374, 965, 349원 [ = ( 716, 614, 780원 + 789, 326, 700원 ) - ( 475, 992, 311원 + 625, 425, 000원 + 29, 558, 820원 ) ] 의 손해를 입었다고 보는 것이 타당하다 .

또한, 이 사건 투자일임계약에서 정한 투자금 중 6 % 에 해당하는 금액에 대해서는 원고가 손해를 감수하기로 하였으므로, 이는 피고의 손해배상책임과 상당인과관계에 있다고 보기 어렵다 .

따라서 피고의 불법행위로 인해 원고에게 발생한 손해는 302, 965, 349원 [ = 374, 965, 349원 - ( 12억 원 × 6 % ) ] 으로 보는 것이 타당하다 . 2 ) 책임의 제한

앞서 인정한 사실에 나타난 제반 사정, 즉 원고의 투자경력, 원고가 이 사건 투자일임계약을 체결하게 된 경위, 원고 역시 투자 위험성을 충분히 알아보지 않은 채 이 사건 투자일임계약을 체결한 잘못이 있는 점, 원고의 손해가 크게 확대된 직접적인 원인은 D이 이 사건 투자계약에서 설정한 손실 한도를 준수하지 않은 데 있는 점 등을 고려하면, 공평의 견지에서 피고가 부담하는 손해배상책임을 원고가 입은 손해액의 30 % 로 제한하는 것이 타당하다 .

3 ) 소결론

따라서 피고는 원고에게 손해배상금으로 90, 889, 604원 ( = 302, 965, 349원 × 30 % , 원 미만 버림 ) 과 이에 대하여 이에 대하여 손해발생일인 2011. 8. 9. 부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2014. 6. 20. 까지 민법에서 정한 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 따라서 제1심 판결 중 위 인정 범위를 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 또한, 원고의 당심에서의 확장된 청구와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사김기현

판사조찬영

심급 사건

참조조문