원심이 유지한 제1심판결이 거시증거에 의하여 인정한 피고인에 대한 범죄사실은, 피고인은 1985.3.경 서울 동대문구 장안동 소재 피고인의 쇼핑센터건물 신축공사의 지하토목공사와 흙막이 공사를 원심공동피고인 에게 대금 1억8천만원에 도급을 주었던 바 원심공동피고인으로부터 그공사를 일괄하도급 받은 공소외 신영칠이 공사도중 같은 해 6.15. 그 공사현장에서 사용중이던 동인소유에이취빔 147.8톤, 토류판 5,242개, 캡 330개등시가합계 금 40,912,200원을 원심공동피고인에게 사용을 위임한채 공사를 중단하고 원심공동피고인이 이를 보관하면서 그 공사를 계속하던중 피고인으로부터 금 19,800,000원 상당의 공사이행 보증보험금청구를 받게되자 위 보험금청구를 취소하는 조건으로 위 에이취빔 등을 피고인에게 함부로 양도하여 이를 횡령한다는 점을 알면서 위와 같은 조건으로 피고인이 이를 양수받아 장물을 취득하였다는 것이다.

기록에 의하여 피고인과 원심공동피고인 및 신영칠사이의 공사계약 및 인계경위를 살펴보면, 피고인은 1985.3. 위 공사를 원심공동피고인에게 같은 해 5.15.완공하기로 하는 조건으로 금 180,000,000원에 도급을 주었는데 원심공동피고인은 하도급을 주지 않기로 한 피고인과의 약정을 어기고 그 무렵 위 공사의 현장소장으로 있던 위 신영칠에게 일괄하도급을 주어 신영칠이 공사를 진행하던중 같은 해 6.4. 공소외 동인철강주식회사에 대해 당시 현장에 있던 에이취빔145톤 캡 300개 토류판 5,242개를 동 회사에 대한 외상대금 및 차용금채무에대한 담보로 제공하여 동산양도담보금전소비대차계약을 체결한 채 이를 계속 사용하다가 자금압박 등으로 공사가 지연되어 약정된 완공예정일인 같은 해 5.15.까지 공사가 완성되지 아니하자 피고인은 같은 해 6.13.경 원심공동피고인에 대해 공사해약통고를 하였고 그후 신영칠이 공사를 중단하자 원심공동피고인이 공사를 계속하다가 같은 해 7.31.피고인에게 공사를 포기하면서 원심공동피고인으로 인하여 피고인에게 손해발생시는 위 공사장에 투입된 자재등은 피고인의 손해금조로 임의 처분하여도 원심공동피고인 자신이 모든 책임을 지겠다는 내용의 공사포기각서를 작성 교부하였고 피고인은 다른 업자로 하여금 위 공사를 완공케 한 사실이 인정된다.

그러나 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 원심공동피고인과 이 사건 공사도급계약을 체결할 때 하도급을 주지 않도록 한데다가 위 신영칠은 위 공사의 현장소장으로 있었기 때문에 위 신영칠이 그 공사를 하도급 받은 사실을 몰랐을 뿐 아니라 원심공동피고인이 약정된 준공예정일인 같은 해 5.15.까지 완공을하지 못하여 같은 해 6.13.경 당시 공사가 60%(검찰진술에 의하면 65%) 정도진행되었고 당초의 대금지급약정범위 및 기성고해당금액을 넘는 1억 5천만원(검찰진술에서는 1억 4천만원)가량의 공사대금이 지급된 상태에서 원심공동피고인에 대해 공사해약통고를 한후 같은 해 7.31. 위 자재들이 공사에 제공되어 땅에 묻혀 사용되고 있던 상태로 공사현장과 함께 인수하였던 것으로서 위 자재들을 취득한 것도 아닐뿐 아니라 원심공동피고인이 위 자재들을 함부로 횡령한다는 것을 알지 못하였다고 주장하고 있는 바, 피고인의 위 주장에 반하는 듯한 자료로는 검사의 원심공동피고인 ) 에 대한 피의자신문조서 기재 중 공사포기 당시 위신영칠이 현장에 투입한 자재 등을 원심공동피고인이 관리하고 있었고 그 자재 등이압류된 사실과 신영칠 소유임을 피고인이 알았다는 기재 부분이 있으나 만약위 신영칠이가 원심공동피고인에게 그 자재의 처분을 승낙하였다면 원심공동피고인의 처분행위가 횡령행위를 구성한다고 할 수 없으므로 피고인이 위 자재가 압류된 사실과 위 신영칠의 소유임을 알았다 하여 바로 원심공동피고인이 이를 횡령한다는 것을 알았다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 오히려 검사의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 기재를 보면 원심공동피고인이 피고인에게 위 포기각서를 작성해 주기 10일전에 위 신영칠이가 위 자재대금 등에 대해서는 피고인과 동인철강이 해결한다는 조건에서 공사를 포기한다는 승낙을 하였고 원심공동피고인이 공사를 포기한 뒤에 위신영칠이 피고인 밑에서 일을 하고 돈을 받아 쓴것으로 알고 있었다고 하여 신영칠이 위 자재의 처분을 승낙하였다는 듯한 기재부분이 있을 뿐 아니라 앞에서 본 이 사건 공사계약의 체결에서부터 대금지급, 계약해제 및 공사인계에 이르기까지의 사실관계에 비추어 볼 때 피고인으로서는 이 사건 공사현장을 원심공동피고인으로부터 인수함에 있어 원심공동피고인이 신영칠의 승낙을 받은 여부 등 그들 사이의 자세한 내부관계를 따져보아야 할필요가 없었던 것이어서 다른 특별한 자료가 없는 한 피고인이 원심공동피고인으로부터 공사를 인수함에 있어 그 현장에 투입되어 사용되고 있던 자재를 원심공동피고인이 함부로 횡령한다는 사실을 알았다고 보기가 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심이 다른 특별한 자료없이 피고인에 대한 앞서 본 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위반하여 사안을 그릇 판단함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.