C은 2015. 4. 28. 피고 앞으로 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 주문 제1항 기재와 같이 채권최고액 100,000,000원, 채무자 C인 근저당권설정등기를 마쳤다

(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 하고, 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항) 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 위 법리에 비추어 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권이 있는지에 대하여 보건대, 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

따라서 이 사건 근저당권은 원인무효로 볼 수밖에 없어 피고는 C에 대한 채권자인 원고의 대위청구에 따라(C은 이 사건 부동산 외에 별다른 변제자력이 있음을 인정할 자료가 없어 무자력으로 보인다) 이 사건 소유자인 C에게 이 사건...

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