환송 전 제1심이 자사건에 관하여 국민참여재판 안내절차를 잘못한 상태로 전체사건 심리를 진행한 후 판결까지 선고한 사정 때문에 다시 국민참여재판으로 진행하는 것이 불합리하게 보이는 측면이 있으나, 환송 전 제1심이 처음부터 자사건에 대하여 안내절차를 적법하게 지켰더라면 피고인이 그 단계에서 국민참여재판을 원했을 수 있고, 그 경우 모사건에 대하여 피고인의 의사에 따라 통상의 공판절차로 진행했다는 이유만으로 국민참여재판 대상이 되지 않는다고 판단할 수 없음은 분명하며, 이는 피고사건만 기소되어 국민참여재판이 필요하지 않다고 판단하였다가 치료감호ㆍ부착명령 등이 청구되자 비로소 국민참여재판이 필요하다고 판단하여 희망하는 경우나, 모사건만 기소된 상태에서는 국민참여재판으로 진행할 쟁점이 없다고 판단하여 불희망하였다가 추가 병합된 사건이 중하고 다툼의 내용에 비추어 국민참여재판을 받을 필요가 있다고 판단하여 희망하는 경우와 다를 바 없는데, 환송 후 제1심의 판단대로 이러한 경우에도 국민참여재판으로 진행할 수 없다면 국민참여재판법 제5조 제1항 제3호 와 나머지 관련 규정의 문언 및 취지에 명백하게 반하므로, 환송 후 제1심이 피고인의 국민참여재판 불원의사에 따라 모사건에 대하여 통상의 재판으로 진행하였기 때문에 전체사건을 국민참여재판으로 진행할 수 없다고 보아 위 배제결정을 한 것은 부당하고, 나아가 환송 후 제1심이 근거로 든 사유 이외에 국민참여재판법 제9조 제1항 제4호 (그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우)에서 정한 배제사유가 인정되는지에 대하여 보더라도 공소사실, 쟁점 및 심리의 진행 정도, 향후 예상되는 심리절차와 내용 등을 종합할 때 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 않다고까지 보기는 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소한 사례이다.

가. 피고인은 대구지방법원 서부지원 2020고합25, 2020고합56(병합) 사건에서 2020. 7. 9. 징역 15년의 유죄판결을 선고받았다.

나. 피고인이 위 판결에 불복하여 항소하였는데, 항소심( 대구고등법원 2020노287 )은 제1심 사건 중 2020고합56 사건에 관하여 제1심법원이 국민참여재판 안내서 등을 피고인에게 교부하거나 송달하는 등 국민참여재판 절차에 관한 충분한 안내를 하거나 그 희망 여부에 관하여 상당한 숙고 시간을 부여하지 않은 절차상 하자가 있고, 2020고합25 사건에 관하여 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다는 이유로, 병합심리 중인 사건 전체를 원심법원인 대구지방법원 서부지원 합의부로 파기ㆍ환송하였다.

다. 원심법원은 환송 후 사건( 대구지방법원 서부지원 2020고합272 )에 관하여 2020. 10. 30. 피고인에게 국민참여재판 의사확인서 및 안내서를 송달하였고, 피고인은 2020. 11. 3. 국민참여재판을 희망한다는 의사확인서를 제출하였다.

라. 원심법원은 2020. 11. 4. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘국민참여재판법’이라 한다) 제9조 제2항 에 따라 검사와 피고인의 변호인에게 국민참여재판 배제 여부에 관한 의견을 요청하였다. 이에 검사는 국민참여재판 배제결정이 타당하다는 의견서를, 피고인의 변호인은 국민참여재판으로 진행하기를 원한다는 의견서를 각각 제출하였다.

마. 원심법원은 2020. 11. 20. 아래와 같은 사정을 적시한 다음 ‘환송 후 사건은 국민참여재판의 절차로 진행하는 것이 불가능하다’는 이유로 국민참여재판법 제9조 제1항 제4호 에 근거하여 국민참여재판을 하지 않기로 결정하였다(이하 ‘이 사건 배제결정’이라 한다).

2. 항고이유의 요지

항고인은 국민참여재판 안내절차를 법원으로부터 통지받지 못하였는데, 국민참여재판을 희망한다.

3. 판단

가. 국민참여재판법에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입한 제도로서( 국민참여재판법 제1조 ), 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지고( 같은 법 제3조 ), 국민참여재판법과 그 규칙에서 국민참여재판 대상으로 정하는 사건은 국민참여재판 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이므로( 같은 법 제5조 제1항 ), 피고인이 국민참여재판을 원하는 경우 국민참여재판법 제9조 제1항 제4호 (그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우)에 따라 배제결정을 함에 있어서는 공소사실의 내용, 예상되는 증거조사 절차와 내용 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

나. 원심은, 항소심( 대구고등법원 2020노287 )에서 2020고합25 사건(이하 ‘모사건’이라 한다)과 2020고합56 사건(이하 ‘자사건’이라 한다) 전부를 파기ㆍ환송하였으나, ① 모사건의 경우 제1심에서 적법한 절차에 따라 피고인으로부터 국민참여재판을 원하지 않는다는 의사를 확인한 다음 공판절차를 진행한 이상 파기ㆍ환송 후에도 제1심의 소송행위는 유효한데, 국민참여재판법 제8조 제4항 에 따른 의사 번복의 제한(피고인은 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다)이 적용되므로 국민참여재판 절차로 진행하는 것이 불가능하고, ② 모사건의 관련사건으로 병합된 자사건의 경우 모사건을 기준으로 하나의 절차로 재판이 진행되어야 하는데 모사건이 통상의 공판절차로 계속 진행될 수밖에 없는 이상 자사건도 국민참여재판이 아닌 통상의 공판절차로 진행되어야 한다는 이유로 이 사건 배제결정을 하였다.

다. 그러나 원심결정은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

1) 국민참여재판법 제5조 제1항 은 법원조직법 제32조 제1항 ( 제2호 및 제5호 는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건( 제1호 )을 국민참여재판의 대상사건으로 규정하는 한편, 그 사건과 형사소송법 제11조 에 따른 관련사건으로서 병합하여 심리하는 사건( 제3호 )도 국민참여재판 대상사건으로 규정하고 있다. 관련사건 병합의 형태와 시기는, 병합되는 사건이 단독판사 관할 사건인 경우, 병합심리가 필수적인 경우(피고사건 진행 중 치료감호가 청구된 경우 등), 모사건 1회 기일 진행 전에 이루어지는 경우, 모사건의 공판 진행 중 이루어지는 경우 등으로 다양한데, 국민참여재판법은 병합되는 사건이 단독판사 관할 사건인 경우에도 국민참여재판 대상사건으로 포함시켜 그 범위를 확대하였다. 나아가 병합사건은 모사건과 하나의 절차로 재판을 진행하여야 하는데, 국민참여재판 대상이 되는 병합사건을 모사건 1회 기일 또는 증거조사 전에 병합된 경우로 한정하지 않은 이상, 모사건이 피고인의 국민참여재판 불원의사 또는 배제결정에 따라 통상의 공판절차로 진행되었다고 하더라도 병합사건에 관하여 피고인이 국민참여재판을 원하면 모사건까지 포함한 전체사건을 국민참여재판으로 진행할 수 있도록 하였다고 해석되며, 이를 통하여 국민들로 하여금 국민참여재판을 받을 권리를 확대한 것으로 이해할 수 있다.

2) 국민참여재판법 제8조 제4항 에서 피고인으로 하여금 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 국민참여재판에 관한 의사를 변경할 수 없도록 제한하고 있으므로, 피고인이 모사건에 관한 당초의 국민참여재판 불희망 의견을 변경할 수 없기는 하다. 그러나 이는 국민참여재판에 관한 의견변경 시기를 제한하여 통상의 공판절차로 진행할지, 국민참여재판으로 진행할지에 관한 절차를 안정시키려는 것이고, 이 사건과 같이 병합심리 결정된 자사건이 있고 자사건에 관하여 피고인이 국민참여재판을 원함에 따라 국민참여재판으로 진행할 수 있게 된 경우 모사건에 대하여 자사건과 함께 국민참여재판으로 진행할 수 있는지 여부를 규율하는 것은 아니다. 따라서 이 규정을 근거로, 피고인이 모사건에 관하여 국민참여재판을 원하지 않아 통상의 공판절차로 진행되었다고 하여 병합심리 결정 이후에도 모사건을 국민참여재판으로 진행하는 것이 불가능하다고 볼 수는 없다.

3) 이 사건의 경우, 제1심이 자사건에 관하여 국민참여재판 안내절차를 잘못한 상태로 전체사건 심리를 진행한 후 판결까지 선고한 사정 때문에, 다시 국민참여재판으로 진행하는 것이 불합리하게 보이는 측면이 있다. 그러나 제1심이 처음부터 자사건에 대하여 안내절차를 적법하게 지켰더라면 피고인이 그 단계에서 국민참여재판을 원했을 수 있고, 그 경우 모사건에 대하여 피고인의 의사에 따라 통상의 공판절차로 진행했다는 이유만으로 국민참여재판 대상이 되지 않는다고 판단할 수 없음은 분명하다. 이는 피고사건만 기소되어 국민참여재판이 필요하지 않다고 판단하였다가 치료감호ㆍ부착명령 등이 청구되자 비로소 국민참여재판이 필요하다고 판단하여 희망하는 경우, 모사건만 기소된 상태에서는 국민참여재판으로 진행할 쟁점이 없다고 판단하여 불희망하였다가 추가 병합된 사건이 중하고 다툼의 내용에 비추어 국민참여재판을 받을 필요가 있다고 판단하여 희망하는 경우와 다를 것이 없는데, 원심의 판단대로라면 이러한 경우에도 국민참여재판으로 진행할 수 없고, 이는 국민참여재판법 제5조 제1항 제3호 와 나머지 관련 규정의 문언 및 취지에 명백하게 반하는 것이어서 허용될 수 없기 때문이다.

라. 따라서 원심이 피고인의 국민참여재판 불원의사에 따라 모사건에 대하여 통상의 재판으로 진행하였기 때문에 전체사건을 국민참여재판으로 진행할 수 없다고 보아 이 사건 배제결정을 한 것은 부당하다. 나아가 원심이 근거로 든 사유 이외에 이 사건에 관하여 국민참여재판법 제9조 제1항 제4호 (그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우)에서 정한 배제사유가 인정되는지에 대하여 보면, 이 규정에 의한 배제결정을 신중하게 하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건에 대하여 통상의 공판절차로 심리를 마치고 제1심판결까지 선고된 사정을 고려하더라도, 이 사건 공소사실, 쟁점 및 심리의 진행 정도, 향후 예상되는 심리절차와 내용 등을 종합해 보면, 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 않다고까지 보기는 어렵다(‘피고인이 제1심에서 통상의 공판절차를 두 번 거치게 되는 것을 방지하고 소송경제를 도모하기 위하여, 본안사건의 항소심에 이미 현출된 사정을 모두 종합해 볼 때 그 사건이 국민참여재판으로 진행하기에 적절하지 않다고 판단되고, 제1심판결을 파기하여 사건을 제1심으로 환송하더라도 새로운 사정이 추가되기 어려워 국민참여재판 배제결정이 이루어질 것으로 예상되는 사안에서는, 제1심에서 국민참여재판 안내서 등을 피고인에게 사전에 송달하지 않은 절차상의 흠이 치유된다고 보아 항소심에서 제1심판결을 파기ㆍ환송하지 않고 항소심 재판을 그대로 진행하는 방안을 검토할 필요가 있다’는 견해는 경청할 만하지만, 이 사건의 경우 ‘제1심이 국민참여재판 안내절차를 제대로 지키지 않은 채 통상의 공판절차로 진행한 다음 판결까지 선고하였다’는 피고인에게 책임지울 수 없는 사정 이외에는 국민참여재판을 배제할 사유가 없으므로, 위 법리를 이 사건에 적용할 수는 없다).

4. 결론

이 사건 항고는 이유 있으므로 형사소송법 제414조 제2항 에 의하여 원심결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김연우(재판장) 조진구 정성욱

심급 사건

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