취소

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

가. 동우공영 주식회사(이하 '동우공영'이라 한다)는 'B'과 시설관리 용역계약을 체결하였고, 원고는 2013. 4, 18.경 동우공영에 입사하여 'B'(이하 원고가 근무하는 사업장의 의미로 지칭할 때에는 '이 사건 사업장'이라 한다)의 전기시설 관리업무 중 방재업무를 담당하였다.

나. 동우공영과 'B' 사이의 시설관리 용역계약이 종료된 후 참가인은 2016. 3. 15. 경'B'과 시설관리용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)을 체결하면서 동우공영으로부터 원고를 포함한 이 사건 사업장에서 근무하는 근로자들에 대한 고용을 승계하였다.다. 참가인은 2016. 4. 25. 원고를 포함한 28명의 근로자들(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)이 단속적 근로종사자에 해당한다는 이유로 근로기준법 제63조 제3호에 따라 단속적 근로자에 대한 적용제외 신청을 하였고, 피고는 2016. 5. 19. 이를 승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 근거 법령의 위헌·위법성 이 사건 처분은 근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 제3항에 따른 것인데, 아래와 같이 이 사건 처분의 근거 법령은 위헌이거나 위법하므로 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

1) 근로기준법 제63조 제3호는 근로권을 제한하는 목적의 정당성이 인정되지 않고, 근로권의 본질적인 내용인 근로시간 및 휴게, 휴일에 관한 최저의 근로조건을 침해한다.

또한 위 조항은 단속적 근로자의 의미, 승인의 기준에 대해 구체적으로 규정하지 않아 명확성의 원칙에 위배되고, 고용노동부장관의 승인 여부에 따라 동일 또는 유사 업무를 수행하는 근로자들 간에 그 대우가 달라져 평등원칙에 위배되며, 근로기준법상 최소 근로조건의 예외를 규정하여 과소보호금지원칙에도 위배된다.

2) 근로기준법 시행규칙 제10조 제3항은 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간을 근로시간으로 본다고 규정한 근로기준법 제50조 제3항에 반할 뿐 아니라 근로기준법 제63조 제3호가 위임한 내용을 전혀 구체화하지 않아 위법하다.

나. 처분 사유의 부존재

근로감독관집무규정은 고용노동부의 행정사무처리 기준으로 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력을 갖지 않을 뿐 아니라 위 규정에 따르더라도 원고의 평소 업무는 한가하지 않고, 실 근로시간이 대기시간의 반을 초과하므로 원고는 근로감독관집무규정 제68조 제2항 각 호의 요건을 모두 구비하지 않아 단속적 근로자에 해당하지 않는다. 3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 참가인의 본안전 항변

이 사건 처분은 이 사건 근로자들 전원에 대한 것이므로 그 취소를 구하기 위하여는 이 사건 근로자들 전원이 소를 제기하여 한다.

나. 판단

참가인의 본안전항변에 더하여 직권으로 이 사건 소의 적법 여부를 살펴본다.

원고는 이 사건 근로자들 전부를 적용 제외 대상으로 삼은 이 사건 처분 전부의 취소를 구하고 있는데, 이 사건 처분으로 인하여 원고를 제외한 다른 근로자들이 근로기준법 소정의 근로조건을 보장받지 못한다고 하더라도 이 부분은 그 법률상 이익의 귀속주체가 원고가 아니므로, 원고에게 이 사건 근로자들 중 원고를 제외한 나머지 근로자들을 적용 제외 대상으로 삼은 부분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

따라서 이 사건 소 중 이 사건 처분이 원고를 제외한 나머지 27명을 단속적 근로종사자 적용제외 승인 대상으로 삼은 것의 취소를 구하는 부분은 법률상 이익이 없어 부적법하다(아래에서 '이 사건 처분'은 원고를 적용제외 승인 대상으로 삼은 부분만을 일컫는다).

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나. 인정사실

1) 이 사건 사업장에는 총 5개의 건물(C 미술관, 오페라하우스, D 디자인미술관, 음악당, E박물관)이 위치해 있고, 이 사건 사업장 부지의 크기는 가로 600m, 세로 216m이다.

2) 참가인은 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 사업장의 기계, 전기, 방재, 자동제어, 통신, 건축 등 시설물 일체를 관리하고 있다.

3) 이 사건 사업장의 시설물 관리 업무를 담당하는 참가인의 근로자는 총 54명이다. 이 사건 근로자들(28명)은 4조로 나뉘어 아래와 같이 4일을 주기로 반복된 형태로 근무하되, 토요일·일요일 · 월요일에 주간근무인 경우 휴무를 하고, 당직근무인 경우 정상적으로 당직근무를 한다. 나머지 26명은 주 5일간(화요일~토요일) 주간(09시~18시)에만 근무한다.

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4) 이 사건 사업장의 시설물 관리 업무를 담당하는 참가인의 근로자 54명은 직종별로 관리(2명)/기계(12명)/자동제어(7명)/전기(13명)/방재 (11명 1))/ 통신(2명)/영선(7명)으로 구분되어 각자 자신의 직종별 업무만을 담당한다.

5) 원고를 포함한 방재업무 담당자는 이 사건 사업장의 화재예방을 위해 5개의 건물에 설치되어 있는 옥내·외 소방시설 즉, 소화기, 소화전, 스프링클러, 유도등, 화재수신반 등의 시설물을 이상 유무를 점검하고, 이상이 발견되는 경우 보수하는 등의 업무를 한다.

6) 방재 업무 담당자는 총 12명으로 그 중 8명은 적용제외 대상이 된 근로자들이고, 4명은 주간근무만을 담당하는 근로자들이다. 원고를 포함하여 적용제외 대상이 된 8명의 방재 업무 담당자들은 4명이 주간근무, 2명이 당직근무, 2명이 비번이 되어, 앞서 본 바와 같이 4조 4교대로 돌아가면서 근무하므로 주간근무만을 담당하는 4명을 포함해 총 8명이 주간근무를 하고, 2명이 당직근무를 하게 된다. 위 8명은 각각 지정받은 건물을 순찰하며 방재시설의 이상 유무를 점검하고, 이상이 발견된 경우 이를 보수하는 작업을 한다. 당직근무를 하게 된 2명은 주로 모니터 감시 등 순찰 업무를 담당하며, 민원이나 고장신고가 들어오면 이를 처리하는 업무를 담당하는데, 방재와 관련하여 2017년 7월 민원이 접수된 건은 총 5건이다.

7) 이 사건 사업장의 시설물 관리 업무를 담당하는 참가인의 근로자들은 휴게시간이나 계획된 업무를 처리하여 처리할 업무가 없는 시간에는 사무실에 있는 의자나 소파에 앉아 쉬며 고장신고 등의 업무 처리를 위해 대기한다.

8) 원고는 2016년과 2017년에 매월 15~16일 근무하고, 근무시간은 적게는 144시간, 많게는 208시간에 이르며, 2017년 6월의 경우 16일 근무에 총 192시간 근무하였다.

9) 참가인은 단속적 근로종사자 적용제외 승인 신청을 하기 전 근로자들의 의사에 따라 교대근무와 주간근무에 배치하였고, 배치된 이후 서로 변경하고자 하는 근로자가 있는 경우에는 변경이 가능하였다.

10) 주간근무만을 담당하는 근로자들은 월 230만 원 정도의 급여를 받고, 원고는 월 220만 원 정도의 급여를 받고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제9호증의 4, 갑 제11호증의 1, 2, 을가 제9호증의 2, 을나 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단

1) 근거 법령의 위헌·위법 여부

(가) 헌법 제32조 제3항은 근로의 권리를 담보하기 위하여 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다."고 규정하여 "근로의 권리"를 보호할 것을 천명하였고, 이에 근거하여 근로기준법이 제정되었다. 근로기준법은 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위해 최소한의 합리적인 근로조건을 마련해 두고 있는데, 구체적으로 제4장에서 근로시간을 일정 시간 이하로 제한하고, 휴게시간과 휴일을 보장토록 하는 규정을, 제5장에서 여성과 청소년의 복지를 보장하고 권익을 향상시키기 위한 규정을 두고 있다.

(나) 근로기준법 제63조는 특정 분야의 근로자와 근로형태가 특수한 근로자에 대하여 제4장과 제5장에서 보장하고 있는 근로시간, 휴게와 휴일과 관련한 최소한의 근로조건에 관한 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는데, 법정근로시간을 어느 정도로 정할지, 휴게 휴일을 일마나 부여할지, 모든 근로자에게 근로시간 · 휴게 휴일과 관련한 근로조건을 동일하게 적용할지 여부 등에 대해서는 입법자에게 입법형성의 재량이 주어져 있으므로, 근로시간, 휴게와 휴일과 관련한 근로조건에 관한 규정을 배제하도록 한 위 조항이 근로의 권리를 침해하는지 여부는 그로 인해 근로자를 보호할 의무를 전혀 이행하지 아니하거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 달려 있다.

그런데 근로기준법이 제4장과 제5장에서 법정근로시간을 정해 두고, 휴게와 휴일을 보장토록 한 것은 과중한 근무로 인해 근로자의 건강이 침해되는 것을 방지하고, 근로자의 인간다운 삶을 보장하기 위함인데, 단속적 근로자는 근로가 단속적(續的)으로 이루어짐에 따라 휴게시간 또는 대기시간이 많아 일반 근로자에 비해 노동력의 밀도가 낮고 신체적 피로나 정신적 긴장이 적어 근로시간 · 휴게·휴일에 관해 일반 근로자와 달리 취급하더라도 육체적·정신적 피로를 회복할 수 있는 충분한 시간과 여건이 보장된다는 점에서 차이가 있다. 또한 근로 제공의 태양이 변경되어 일반 근로자와 동일하게 보호해야 할 필요가 있는 경우 단속적 근로자 승인 취소를 통해 다시 이들을 보호할 수 있으므로 근로기준법 제63조 제3호가 고용노동부장관의 판단 아래 단속적 근로자에게 일정한 근로조건을 배제할 수 있도록 한 것이 근로자를 보호할 의무를 전혀 이행하지 아니하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다.

한편 단속적(斷續的)의 사전적 의미는 "끊어졌다. 이어졌다 하는, 또는 그런 것"으로 근로가 단속적이라는 것은 소정의 근로시간 동안 계속하여 근로를 제공하는 것이 아니라 근로 제공과 휴게가 반복되는 것을 의미하는 것으로 해석된다. 비록 위 조항이 '단속적'이라는 다소 추상적인 용어를 사용하고 있다 하더라도 이는 개개의 근로자마다 근로를 제공하는 태양이 달라 노동력의 밀도가 어느 정도인 경우에 근로기준법 소정의 근로조건을 배제할지 획일적인 기준을 정하는 것이 용이하지 않다는 점을 반영한 것이고, 위와 같이 단속적 근로자에 대해 일정한 근로조건의 적용을 배제하도록 한 취지를 고려할 때, "단속적으로 근로에 종사하는 자"는 휴게시간이나 대기시간이 많아 법정근 로시간 이상의 근로를 제공하거나 휴게·휴일이 보장되지 않더라도 육체적·정신적 피로를 회복할 수 있는 충분한 시간과 여건이 보장된 근로 형태를 띄는 근로자를 일컫는 것으로 볼 수 있으므로, 위 조항이 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나아가 근로기준법 제63조 제3호는 고용노동부장관의 승인을 받은 경우 적용을 제외한다고 규정하고 있을 뿐 고용노동부장관의 승인 요건 등에 관하여 하위 법령에 위임을 하고 있지 않으므로, 포괄위임금지 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

따라서 근로기준법 제63조 제3호는 헌법에 위배되지 않는다.

(다) 한편 근로기준법 시행규칙 제10조 제3항은 근로기준법 제63조 제3호에서 단속적 근로자에 대해 근로시간 등에 대한 예외를 허용하고 있는 것을 전제로 단속적 근로자의 개념을 통상의 용례 및 제도의 취지에 반하지 않는 범위 내에서 구체화하고 있을 뿐이므로 이를 두고 근로시간에 관한 원칙 규정인 근로기준법 제50조 제3항에 반한다고 할 수 없고, 굳이 법령에 위임의 근거를 요한다고 보기도 어려우므로 위 시행규칙 조항이 위법이라는 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.

2) 이 사건 처분사유의 존부

가) 판단의 기준

근로기준법 제63조 제3호 소정의 단속적 근로자라 함은 근로가 간헐적 단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자를 의미한다(근로기 준법 시행규칙 제10조 제3항). 고용노동부장관은 근로기준법 제63조 제3호 소정의 단속적 근로자에 해당하는지 여부를 판별하기 위한 기준으로 고용노동부훈령인 「근로감독관집무규정」을 제정하였는데, 근로감독관집무규정」 제68조 제2항은 단속적 근로자로 승인될 수 있는 요건으로 "평소의 업무는 한가하지만 기계고장 수리 등 돌발적인 사고발생에 대비하여 대기하는 시간이 많은 업무", "실 근로시간이 대기시간의 반 정도 이하인 업무로서 8시,간 이내인 경우", "대기시간에 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 수면 또는 휴게시설 이 확보되어 있는 경우"를 모두 갖춘 경우에 근로기준법 제63조 제3호 소정의 단속적 근로자에 해당한다고 규정하고 있다.

원고가 지적하는 바와 같이 「근로감독관집무규정」은 대외적 구속력을 갖지 않은 행정규칙에 불과하나, 피고와 같은 지방노동관서의 장은 「근로감독관집무규정」에 따라 승인 업무를 처리해 왔고, 「근로감독관집무규정」 제68조 제2항의 규정이 불합리하다고 보이지 않는 이상 이는 원고가 근로기준법 제63조 제3호 소정의 단속적 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 일응의 기준으로 삼을 수 있다. 다만 구체적 사안에서 근로자가 '단속적 근로자'에 해당하는지 여부는 앞서 본 근로기준법 제63조 제3호의 취지를 고려하여 당해 근로자에게 근로기준법 소정의 법정근로시간이나 휴게·휴일에 관한 근로조건의 적용을 배제하는 것이 타당한지를 따져 보아야 할 것이다.

나) 이 사건의 경우

앞서 인정한 사실과 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 원고의 업무는 노동력의 밀도가 높다고 볼 수 없고, 대기시간이 상당하여 원고에게 근로기준법 소정의 법정근로시간이나 휴게·휴일에 관한 근로조건의 적용을 배제하더라도 원고가 육체적·정신적 피로를 회복할 수 있는 충분한 시간과 여건이 보장되어 있어 원고를 근로기준법 제63조 제3호에 따른 단속적 근로자로 보는 것은 타당하다.

따라서 이 사건 처분은 적법하다.

① 원고가 주간근무를 하는 경우 참가인이 미리 정해 둔 업무를 배정받아 이를 처리한 후 고장신고 등 돌발 상황이 발생할 때까지 사무실에서 휴식을 취하며 대기하는 것으로 보이는데, 참가인이 미리 계획해 둔 방재 업무의 상당 부분은 순찰 및 점검 업무로 보이고, 기기 정비와 같은 업무는 많지 않은 것으로 보이며(갑 제6호증, 갑 제9호증의 4 참조), 통상적으로 이와 같이 지시받은 업무를 처리하는 데 3 ~ 4시간 정도 소요되는 것으로 보여, 하루 8시간의 근무시간 중 상당 시간 대기하는 것으로 보인다. ② 원고가 당직근무를 하는 경우에도 업무의 주된 내용은 모니터 감시 등 순찰 업무로 보이며, 2017년 7월 접수된 민원 건수가 5건에 불과한 점에 비추어 고장신고 처리 업무는 상당히 적은 것으로 보여, 당직근무 시 대기시간이 상당한 것으로 추정되고, 당직근무시 실근로시간에 포함되는 야간근로시간(22:00~24:00)에 대해서는 야간근로수당을 지급받고 있다.

③ 원고는 당직근무일 다음날에는 휴무가 보장되고, 토요일 일요일 월요일에 주간근무가 배정되는 경우 휴무를 하며 매월 15~16일만을 근무하여 유급휴일을 따로 보장하지 않아도 될 정도로 육체적·정신적 피로를 회복할 수 있는 충분한 시간과 여건을 제공받고 있다.

④ 참가인은 단속적 근로종사자 적용제외 승인 신청을 하기 전 근로자들의 의사에 따라 교대근무와 주간근무에 배치하였는데, 원고는 급여의 차이가 미미함에도 교대근무를 선택하였고, 이는 교대근무의 경우 휴무일이 더 많이 보장되어 있는 등 근무여건이 더 낫다는 판단에 기인한 것으로 보인다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분을 제외한 나머지 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

판사김영일

방재업무를 담당하였다.

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