항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고의 본소 청구를 기각한다.

원고는 소외인에게 위 부동산이 지분 2분의 1에 관하여 전주지방법원 정읍지원 1981. 6. 26. 접수 제43445호로서 경료된 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 위 부동산이 피고의 소유임을 확인한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

청구취지기재의 부동산(앞으로 이 사건 부동산이라 부른다)중 그 2분의 1 지분에 관하여는 피고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있고 나머지 2분의 1 지분에 관하여는 전주지방법원 정읍지원 1981. 6. 26. 접수 제43445호로서 1981. 5. 19. 경락을 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이 사건 부동산은 원고와 피고의 공유로 추정된다 할 것이다.

피고는, 그가 소외인으로부터 1972. 7. 10. 돈 300,000원을 이자없이 변제기는 1972. 8. 10.로 약정 차용하고, 다시 1973. 3. 7. 돈 500,000원을, 1973. 3. 27. 돈 500,000원을 각 이율은 월 3푼, 변제기일은 1974. 5. 말로 약정 차용하고, 위 각 채무를 담보하기 위하여 피고 소유인 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하여준 뒤에, 1973. 3. 7.자 차용금 500,000원에 대한 원리금은 1973. 5. 27. 전부 변제하였고 1973. 3. 27.자 차용금 500,000원에 대한 1980. 7. 29.까지의 원리금 1,437,329원과 1972. 7. 10.자 차용금 300,000원에 대한 원금 도합 돈 1,737,329원을 1980. 7. 29. 변제공탁 하였으므로 소외인은 피고에게 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 대한 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그러한 의무를 회피하기 위한 수단으로 소외인은 위와 같은 사정을 잘 알고있는 원고와 공모하여 1980. 8. 13.경 원고가 소외인을 상대로 서울민사지방법원 성북지원에 액면 금 8,000,000원의 지급명령을 신청하고( 위 지원 80카1118 )위 지원에게 가집행선고부 자급명령을 받아 전주지방법원 정읍지원에 이 사건 부동산중 소외인 명의의 지분에 관하여 강제경매신청( 위 지원 80타165 )을 하고 이 경매절차에서 이 사건 부동산중 소외인 명의의 지분에 관하여 강제경매신청( 위 지원 80타165 )을 하고 위 경매절차에서 이 사건 부동산중 소외인 명의의 지분에 관하여 원고명의로 경락을 받아 위 다툼이 없는 사실기재와 같이 원고명의로 지분소유권이전등기가 경료되었으므로 이는 원인이 결여된 무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 우선 피고의 위 주장에 의하더라도 피고의 변제공탁금중에는 그가 자인하는 1972. 7. 10.자 이자약정이 없는 차용금 300,000원에 대한 그 변제기 이후인 1972. 8. 11.부터 변제 공탁한 날까지의 연 5푼의 민사법정이율에 의한 지연손해금이 포함되지 아니하였음이 명백하므로 피고가 소외인에 대한 원리금 채무 전액을 변제공탁하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 을 제5호증(검증조서등본)의 기재만으로는 소외인과 원고가 피고의 채무가 전부 변제되어서 이 사건 부동산에 관한 소외인 명의의 지분소유권이전등기가 곧 말소되어야 하는 줄 알면서 서로 통모하여 위 가집행선고부 지급명령을 받고 이에 기하여 경매신청을 하였다는 사실을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으며 정당한 절차에 따라 위 지급명령이 취소됨이 없이 그 지급명령에 기하여 강제경매절차가 적법히 진행되고 종결된 이상 이제와서 달리 경락의 효력을 다툴수는 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 어느모로 보아도 그 이유없다.

다시 피고는, 피고가 이 사건 부동산의 공유자이므로 경매법원은 피고에게 위 강제경매의 신청이 있음을 통지하여야 할 터인데 그러한 통지를 하지 아니하여서 피고로 하여금 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 아니 하였으므로 위 경매절차는 무효이고 따라서 위 무효인 경매절차에 기하여 경료된 원고명의의 위 지분소유권이전등기도 무효라고 주장하나 공유자에 대한 통지가 없었다고 하더라도 이미 그 경락허가가 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차가 종료됨으로써 경매절차가 완료되어 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 경료된 이상 위와 같은 사유만으로는 그 경매절차를 무효라고 할 수 없으므로 피고의 위 주장도 그 이유없다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(각 등기부등본), 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 피고가 그 수령사실을 인정하는 갑 제3호증(분할청구서)등의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1981. 7. 2. 피고에게 이 사건 부동산의 분할을 구하였으나 피고가 원고의 분할청구에 응하지 아니하므로 협의상의 분할은 이루어지지 아니한 사실, 따라서 재판상의 분할에 의할 수 밖에 없다 할 것인바 재판상의 분할은 원칙상 현물로 분할하여야 할 것인데 이 사건 부동산은 주택 1동과 그 대지로 이루어져 있어 그 지분비율에 따라 현물로 분할하는 경우 어떠한 분할방법에 의하더라도 공유자들 사이의 형평을 기하기가 어려울 뿐 아니라 그 사회경제적 이용가치가 크게 감소될 염려가 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이 사건 부동산을 모두 경매하여 그 대금을 원. 피고의 그 지분에 따라 분할하는 것이 상당하다고 인정된다.

2. 반소에 대한 판단

피고는, 피고가 소외인으로부터 1972. 7. 10. 돈 300,000원을 이자없이 변제기일은 1972. 8. 10.로 약정 차용하고 1973. 3. 7. 돈 500,000원, 다시 1973. 3. 27. 돈 500,000원을 각 이자는 월 3푼, 변제기일은 1974. 5. 말로 약정 차용하고 위 각 채무담보를 위하여 피고 소유인 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하여준 뒤, 1973. 5. 27.과 1980. 7. 29. 2차례에 걸쳐 위 채무원리금을 일부는 변제하고 일부는 변제공탁하였으므로 소외인은 피고에게 이 사건 부동산의 2분의1 지분에 대한 그 명의의 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는바, 앞의 본소에서 주장한바와 같이 위 의무를 회피하는 수단으로 소외인과 원고가 공모하여 가집행선고부 지급명령을 받아 이에 따라 강제경매신청을 하고 그 경매절차에서 공유자인 피고에게 강제경매신청이 있음을 통지하지도 아니한채 경매절차가 진행되어 경락을 원인으로 원고명의로 지분소유권이전등기가 경료되었는바, 이는 원인을 결여한 무효의 등기이므로 이의 말소등기절차의 이행을 구하고 아울러 위 부동산이 피고의 소유임의 확인을 구한다고 주장하고 있으나 앞의 본소에 대한 판단에서 살펴 본바와 같이 이 사건 부동산의 2분의1 지분에 대한 원고명의의 소유권이전등기가 무효라는 피고의 주장은 이유가 없으므로, 따라서 이 사건 부동산의 원고명의의 2분의 1 지분이 피고의 소유라는 그 주장도 이유가 없어 피고의 반소청구는 모두 그 이유없다 할 것이다.

3. 결 론

그러하다면 이 사건 부동산은 이를 경매에 부하여 그 대금중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원ㆍ피고에게 각 2분의 1씩 그 지분비율에 따라 분배하여야 할 것이므로 원고의 이 사건 본소청구는 그 이유있어 이를 인용하고 피고의 반소청구는 이유없으므로 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.