가. 피고 aaa은 BBB 주식회사(서울 강남구 역삼동 607-13 삼정빌딩 지층307호, 대표이사 bbb)에게, 2008. 4. 25.자 주식매매계약을 원인으로 별지 주식목록 기재 주식 중 204,385주를 양도하라.

나. 피고 aaa은 피고 주식회사 CCC에게, 확정일자 있는 증서에 의하여 별지 주식목록 기재 주식 중 204,385주를 BBB 주식회사에게 양도하였다는 취지를 통지하라.

다. 피고 주식회사 CCC은 BBB 주식회사에게, 별지 주식목록 기재 주식 중 204,385주에 관하여 주주명부상 주주명의를 BBB 주식회사로 변경하는 명의개서절차를 이행하라.

라. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 80%는 원고가, 20%는 피고가 부담한다.

피고 aaa은 BBB 주식회사에게 2008. 2. 15.자 주식 매매 및 경영권 양수도계약을 원인으로 별지 주식목록 기재 주식 99만 주를 양도하고, 피고 주식회사 CCC에게 확정일자 있는 증서에 의하여 그 양도의 취지를 통지하라. 피고 주식회사 CCC은 BBB 주식회사에 별지 주식목록 기재 주식 99만 주에 관하여 주주명부상 주주명의를 BBB 주식회사로 변경하는 명의개서절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 2012. 9. 18. 기준으로 BBB 주식회사(이하 'BBB'이라 한다)에 대하여 부가가치세, 법인세 등 국세 합계 xxx원을 징수할 수 있는 채권을 가지고 있다.

나. BBB은 2008. 2. 15. 피고 aaa과 사이에, BBB이 피고 aaa으로부터 피고 주식회사 CCC(이하 '피고 CCC'이라 한다)이 발행한 별지 주식목록 기재 피고 aaa 소유주식 99만 주를 대금 xxx억 원에 매수하는 계약(갑 제2호증의 1, 이하 '제1계약'이라 한다)을 체결하였다. 구체적인 계약내용은 아래와 같다.

[주식 매매 및 경영권 양수도 계약서]

제1조 매매의 목적물 및 매매의 합의

(1) 피고 aaa은 피고 aaa이 보유하고 있는 Schedule 1 기재와 같은 본건 주식을 본 계약에서 정하는 바에 따라 매도하고, BBB은 이를 매수한다.

(2) 본 계약에서 정하는 조건에 따라, 피고 aaa은 BBB에게 본건 주식 및 이에 수반하는 경영권을 양도하고 BBB은 피고 aaa으로부터 이를 양수하기로 합의한다.

제2조 매매대금

본건 주식의 총 매매대금은 xxx억 원으로 하며, 제6조에 따라 조정하기로 한다.

제3조 매매대금의 지급

(1) BBB은 본 계약일에 계약금으로 총 매매대금의 20%에 해당되는 xxx억 원을 피

고 aaa에게 지급하기로 한다.

(2) BBB은 2008년 ( )월 ( )일에 총 매매대금의 80%에 해당되는 xxx억 원을 피고 aaa에게 잔금으로 지급한다.

제4조 주식의 양도 및 명의개서

피고 aaa은 제3조 제2항에 따른 잔금을 지급받음과 동시에 본건 주식 전부를 BBB에게 양도하고, BBB 명의로 회사의 주주명부상 명의개서 절차를 완료한다(이하 '본 계약의 완결').

제11조 계약의 해제 등

(1) BBB이 잔금을 지급해야 할 날 이후 30일 이내 잔금을 지급하지 못할 경우 본 계약은 자동 해제되며 BBB이 본 계약상의 중요한 사항을 위반하거나 이행하지 않을 경우에는 피고 aaa은 본 계약을 해제할 수 있다. BBB의 귀책사유로 인하여 본 계약이 해제될 경우 계약금은 위약벌로 전액 피고 aaa에게 귀속된다.

(2) BBB은 피고 aaa의 전부 또는 일부가 보유하고 있는 본건 주식 중 전부 또는 일부에 대한 가압류, 가처분, 강제집행 기타 사해행위취소소송 등을 포함한 법적 쟁송절차가 개시되어 잔금지급일에 여하한 부담이 없는 주식의 완전한 소유권을 BBB에게 이전할 수 없거나, 피고 aaa의 전부 또는 일부에 대한 파산, 채무자회생절차 기타 도산관련절차가 개시된 경우, 피고 aaa이 본 계약상의 중요한 사항을 위반하거나 이행하지 않을 경우에는 본 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 BBB이 피고 aaa에게 계약금으로 지급한 금원 반환 등의 원상회복 의무 이외에 계약금 액수 상당의 금원을 위약벌로 BBB에게 지급하여야 한다.

[부속합의서]

제2조 유상증자 등

1. BBB은 피고 aaa으로부터 지분 인수 후 피고 CCC이 시행하는 제3자 배정 유상증자에 xxx억 원을 투자하기로 하되, 해당 금액에 대하여 BBB과 피고 aaa이 각기 50%를 보장할 수 있는 방법으로 상호 협의하여 진행하기로 한다.

2. 피고 aaa은 지분 매도 후 BBB의 추천에 따라 BBB의 주식 매입에 xxx억 원을 투자하기로 하며, BBB은 피고 aaa의 투자금액에 대하여 투자원금이 BBB의 주주총회 후 1개월 이내에 회수될 수 있도록 보장하기로 한다.

[Schedule1 피고 aaa 주식보유현황, 매매주식 수 및 매매대금]

다. BBB은 2008. 4. 25. ① 피고 aaa과 사이에, BBB이 피고 aaa으로부터 피고 CCC의 발행주식 44만 주를 대금 xxx억 원에 매수하는 계약을 체결하고(갑 제2호증의 2, 이하 '제2계약'이라 한다), ② 소외 ccc, ddd과 사이에, BBB이 ccc, ddd으로부터 피고 CCC의 발행주식 합계 55만 주를 대금 xxx억 원에 매수하는 계약을 체결하였다(갑 제2호증의 3, 이하 '제3계약'이라 한다).

라. BBB은 주식매수 대금조로 2008. 2. 15. 피고 aaa의 국민은행계좌로 xxx억 원을 송금한 것을 비롯하여 2008. 6. 16.까지 사이에 4회에 걸쳐 합계 xxx억 원을 피고 aaa의 국민은행 및 외환은행 계좌로 송금하였다.

마. BBB은 2010. 2. 10. 상장폐지 되었고, 관할 세무서장은 2010. 4. 30. BBB을 직권폐업하였다.

바. 피고 CCC(2000. 11. 1. 설립)의 총 발행주식 220만 주는 당심 변론종결일(2014. 11. 20.) 현재 피고 aaa이 125만 주, ccc이 452,000주, ddd이 98,000주, 소외 fff, eee가 각 10만 주, 주식회사 DDD이 20만 주씩 소유하고 있으나, 주권은 당심 변론종결일까지 발행되지 않았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제5호증의 2, 을 제1 내지 제3호증, 제5, 6, 12 내지 제13호증의 3, 제16, 17, 22, 23, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 hhh, 당심 증인 ddd의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 주식매매계약

가. 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조).

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하면, 원고는 BBB에 대하여 9,460,928,540원의 국세채권이 있고, BBB은 체납세액을 납부하지 아니하였고 폐업 하였으며, 현재 재산으로는 별지 주식목록 기재 주식 99만 주를 양도받더라도 위 국세를 납부하기에 부족한 사실이 인정되므로, BBB이 피고들에 대하여 별지 주식목록 기재 주식 99만 주의 양도청구채권이 있을 경우 원고는 BBB에 대한 위 국세채권을 보전하기 위하여 위 양도청구채권을 행사할 수 있다.

나. 상법 제335조 제3항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다29661 판결 참조). 민법 제450조에 의하면, 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다. 상법 제337조 제1항에 의하면, 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다. 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조).

다. 살피건대, ① 제1계약과 제2계약은 계약당사자만 다를 뿐 매매목적물과 대금액수는 동일한 점, ② 원고와 피고 aaa은 제1계약과 제2계약이 모두 유효하다고는 주장하지 아니한 점, ③ 당심 증인 ddd의 증언은, ccc과 ddd은 제3계약을 체결한 이후 제3계약을 해제하거나 무효화 하기로 BBB과 합의한 적이 없다는 취지이고, 을 제8호증의 2, 제9호증의 각 기재에 의하면 피고 aaa은 2008. 8. 8. BBB에게 ccc, ddd, 피고 aaa을 대표하여 37억 원의 반환을 촉구한 사실이 인정되는 점을 종합하면, BBB과 피고 aaa은 제1계약 후에 제2계약을 체결함으로써 제1계약을 합의해제하였고, 제2계약과 제3계약의 대금을 지급하기 위하여 xxx억 원을 송금한것으로 봄이 타당하다.

앞서 본 바와 같이 BBB이 피고 aaa의 예금계좌로 xxx억 원을 송금하였는데, 그 중 제2계약이 정한 피고 aaa 소유주식 44만 주에 대한 대금은 xxx억 원이므로, 특별한 사정이 없는 한, 매매대금을 지급받은 aaa으로서는 BBB에게 위 주식 44만 주를 양도하고, 피고 CCC에게 확정일자 있는 증서에 의하여 위 양도를 통지할 의무가 있다고 볼 수도 있다. 그러나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 위 주식 44만 주에 대한 대금 중 xxx억 원만 지급된 것으로 인정되므로, 원고의 주장 중 xxx억 원을 초과하여 주식대금을 지급하였다는 주장은 이유 없다.

라. 원고는 BBB이 제2계약을 체결한 후 다시 피고 aaa과 사이에 제2계약을 해제하고 제1계약을 부활시키기로 합의하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제3호증, 을 제8호증의 2, 제12호증의 각 기재만으로는 제1계약을 부활하기로 합의하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

마. 피고 aaa의 주장은, 제1계약이유효하다고 가정하더라도 BBB이 잔금지급기일 2008. 5. 15.까지 피고 aaa에게 잔금을 지급하지 못하였으므로, 제1계약 제11조 (1)조항 소정의 자동해제 조항에 따라 자동해제되었고, 제2계약이유효하더라도 피고 aaa이 BBB에 대하여 대금미지급을 이유로 2014. 5. 12.자 내용증명우편에 의하여 제2계약을 해제하였므로, 원고의 청구에 응할 수 없다는 것이다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1계약은 합의해제된 것으로 인정되므로 제1계약 제11조 (1)조항은 효력이 없고, 제2계약에는 제1계약 제11조와 같은 자동해제 조항이 없으며, 제2계약의 제4조에 의하면, BBB의 잔금지급 의무와 피고 aaa의 주식양도의무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 할 것인데, 피고 aaa이 위 주식양도의무의 이행을 제공하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고 aaa은 제2계약을 해제할 수 없다고 할 것이니, 피고 aaa의 주장은 이유 없다.

3. 주식매수대금의 지급

가. 원고는 BBB이 피고 aaa에게 주식매수대금조로 xxx억 원을 피고 aaa의 예금계좌로 송금하는 방법으로 모두 지급하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고 aaa은 BBB이 피고 aaa 명의의 예금계좌로 xxx억 원을 송금하였더라도 BBB이 피고 aaa의 예금계좌를 관리하면서 그 중 xxx억 원을 인출하였으므로, BBB이 피고 aaa에게 지급한 금액은 xxx억 원이라고 주장한다.

나. '금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률'에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 금융기관과 출연자 등의 사이에서 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우가 아닌 한 예금명의자를 예금계약의 당사자, 즉 예금반환청구권자로 보아야 하고, 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다41263, 41270 판결 참조)

다. 살피건대, BBB이 피고 aaa에게 제2계약이 정한 대금합계 xxx억 원을 피고 aaa 명의로 개설된 국민은행 및 외환은행계좌에 입금하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 아래와 같은 점을 종합하면, BBB은 aaa 명의의 계좌에 입금되었던 50억 원 중 xxx억 원을 제외한 나머지 xxx억 원을 이미 반환받았다고 봄이 타당하므로 BBB이 최종적으로 피고 aaa에게 지급한 주식대금은 xxx억 원이라고 할 것이니, 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.

1) 갑 제3호증, 제4호증의 1 내지 12, 을 제3, 4호증, 제12 내지 제13호증의 3, 제14호증, 제20 내지 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음 사실이 인정된다. ① 피고 aaa은 BBB의 대표이사 ddd에게 자신의 명의로 개설한 하이투자증권계좌를 빌려주면서 그 통장, 인감 및 카드를 맡겼는데, ddd는 2008. 2. 15.부터 2008. 6. 16.까지 위 하이투자증권계좌를 이용하여 이와 연결된 국민은행계좌에 합계 xxx억 원을 입금하였다가 2008. 2. 19.부터 2008. 6. 16.까지 그 중 xxx억 원을 인출하여 BBB의 발행주식을 매수하는 용도 등으로 사용하였다. ② 피고 aaa은 ddd에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 사건을 수사하는 검사에게 '2008. 6. 16. 이전까지 BBB으로부터 피고 CCC 주식매매대금 xxx억 원을 받았고, 2008. 6. 16. 추가로 xxx억 원을 받으면서 나머지 xxx억 원은 자신이 ddd 개인에게 대여해 준 것으로 하였다'라고 진술하였다.

위 인정사실에 의하면, BBB은 피고 aaa의 승낙하에 피고 aaa 명의로 개설된 하이투자증권계좌 및 국민은행계좌에서 xxx억 원을 인출한 것으로 인정된다.

2) 을 제8호증의 1 내지 3, 제10호증의 각 기재에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

① BBB은 2008. 6. 20. 피고 aaa에게 아래와 같은 내용의 확약서를 작성일자를 2008. 6. 16.로 기재하여 작성하여 주었다.

[확약서]

2008년 6월 16일자로 완료된 BBB과 피고 aaa 간의 피고 CCC 주식 양수도계약과 관련하여 다음의 BBB은 현금보관증 및 기타 사항에 대하여 아래와 같이 확약합니다.

1. BBB은 피고 CCC 주식 양수대금 중 xxx억 원을 정히 보관하고 있으며, 본 확약서로 현금보관증을 대신합니다.

2. BBB은 보관 중인 xxx억 원을 2008. 7. 15.까지 전액 피고 aaa에게 반환할 것을 확약합니다.

3. BBB은 상기 보관 중인 현금을 피고 aaa에게 전액 지급하기 전까지는 피고 CCC에 대한 주권행사를 하지 않을 것을 확약합니다.

② BBB은 2009. 4. 30.경 피고 aaa에게, 발행일 2009. 4. 30., 상환일 2012. 4. 30., 액면금액 합계 xxx억 원의 무보증전환사채를 발행하여 주었다.

위 인정사실에 의하면, BBB은 피고 aaa으로부터 xxx억 원을 반환받았음을 확인함과 동시에 xxx억 원을 피고 aaa에게 지급하기 전에는 위 xxx억 원 상당의 주식에 대한 양도청구를 하지 않기로 약정한 것으로 볼 수 있다.

3) 피고 aaa의 주장은, BBB은 2008. 4. 25. 제2, 3계약 당시 피고 aaa 사이에, 피고 aaa이 BBB으로부터 지급받은 xxx억 원 중 4억 원을 제3계약의 계

약금으로 전환하기로 약정하였으므로, 제2계약의 매수대금으로 지급된 것은 나머지 xxx억 원뿐이라는 것이므로, 살피건대 갑 제2호증의 3 기재만으로는 BBB과 피고 aaa 사이에 위와 같은 약정이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

라. 소결

제2계약에 의하면 주식 44만 주에 대한 약정대금은 28억 원이므로, 기지급 대금 xxx억 원은 주식 204,385주(= 44만 주 × xxx억 원/ xxx억 원, 소수점 이하 버림)에 대한 대금이라 볼 것이다. 따라서 ① 피고 aaa은 원고에게 위 주식 204,385주를 양도하고, 피고 CCC에게 확정일자 있는 증서에 의하여 위 양도를 통지할 의무가 있으며, ② 피고 주식회사 CCC은 BBB에게 위 주식 204,385주에 관하여 주주명부상 주주명의를 BBB 주식회사로 변경하는 명의개서절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고는 BBB에 대한 국세채권을 보전하기 위하여 피고들을 상대로 위 의무의 이행을 구할 수 있으니, 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.