제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고와 피고가 각자 부담한다.

말소등기는 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우에 해당 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대 법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 전인 2016. 6. 9. 해지를 원인으로 말소되었음을 알 수 있다.

그렇다면 원고는 더 이상 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 그럼에도 원심이 본안에 들어가 심리 · 판단한 것은 말소등기 청구 소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고와 피고가 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김용덕

대법관박상옥