소유권말소등기
1. 원고의 주위적, 예비적 청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
1. 기초사실 원고와 피고는 2002. 2. 8. 원고 소유이던 김해시 C 도로 42㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)와 피고 소유이던 김해시 D 대 11㎡(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)를 서로 교환하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 2002. 2. 14. 이 사건 제1토지에 대하여 피고 명의의, 이 사건 제2 토지에 관하여 원고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였다.
이 사건 제2토지에는 1997. 12. 8. 근저당권자 진례농업협동조합 명의로 채권최고액 23,000,000원, 채무자 피고로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐져 있었다.
진례농업협동조합은 이 사건 소 제기 후인 2016. 9. 13. 위 근저당권설정등기를 말소하였다.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장 원고가 이 사건 교환계약을 체결한 이유는 피고 소유이던 이 사건 제2토지 위에 원고 소유의 담이 침범해 있다고 하였기 때문인데, 실제로는 이 사건 제2토지 위에 원고 소유의 담이 침범한 사실이 없으므로 이 사건 교환계약은 착오로 취소되어야 하고, 피고는 이 사건 교환계약에 따라 이 사건 제2토지에 관하여 하자 없는 소유권을 이전하여 줄 의무가 있는데, 이 사건 근저당권설정등기를 말소하지 아니하였으므로 이 사건 교환계약은 피고의 채무불이행으로 해제한다.
따라서 피고는 원고에게 원상회복으로서 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다.
나. 착오 취소 여부 원고는 원고 소유의 담장이 이 사건 제2토지를 침범하였는지 여부를 착오하였다고 하나, 그 침범 여부가 이 사건 교환계약의...