가. 피고인

1) 강제추행의 점에 관한 사실오인

이 부분에 관한 피해자의 진술은 구체적인 묘사에 있어 일관성을 현저하게 결여하고 있어 신빙성이 없다. 당시 피고인은 피해자와 연인 사이로서 사회통념상 허용되는 수준의 신체접촉을 시도하였을 뿐이고, 그마저도 피해자가 거절하자 바로 멈추었다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 상해의 점에 관한 사실오인

상해의 점에 관한 피해자의 진술은 일관성이 없어 신빙성이 없고, 원심 증인 I, K의 각 진술도 신빙성 없는 피해자의 진술을 토대로 한 것으로 신빙성이 없다. 또한 피해자를 촬영한 사진은 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족한 증거이다.

한편 피해자는 이 사건 이전인 2013. 6.말경 무리한 운동으로 오른쪽 다리 부분 근육, 힘줄 손상 및 신경손상, 신경마비의 기왕증이 있었다.

결국 피해자가 이 부분 공소사실과 같은 피고인의 행위로 인하여 4주간의 치료를 요하는 상해를 입었다고 볼 만한 증거는 없다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

3) 양형부당

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 강제집행면탈의 점에 관한 사실오인

① Q 주식회사(이하 'Q'라 한다)와 V 주식회사(이하 'V'이라 한다)의 사업목적, 사업장 소재지, 사무실, 임원 구성 및 직원이 동일한 점, ② V이 설립된 시기도 피해자 R이 피고인과 Q를 상대로 한 약정금 청구소송에서 승소한 후 그 집행력 있는 판결정본이 피고인에게 송달된 후라는 점 등에 비추어 보면 피고인의 강제집행면탈의 목적을 넉넉히 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 피고인에게 강제집행을 면탈할 목적이 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관하여

1) 강제추행의 점에 관한 사실오인 여부

가) 원심의 판단

원심은, ① 피해자가 경찰 조사, 검찰 조사 및 원심 법정에서 "피해자가 계속적으로 거부하였음에도 피고인이 피해자의 허벅지와 가슴을 더듬고 허리를 안아 입을 맞추려고 하였다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 만진 부위, 정도에 관하여 일부 진술의 변경이 있더라도 피해자 진술의 신빙성을 의심할 정도라고 보기는 어려운 점, ② 피해자가 거부하였음에도 피고인이 계속적으로 신체 접촉을 시도하자, 피해자가 강하게 거부하면서 피고인의 얼굴을 밀쳤고, 이에 화가 난 피고인이 피해자를 때리게 된 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

나) 이 법원의 판단

원심이 인정한 위와 같은 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정까지 보태어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

① 피해자는 이 사건 직후 출동한 경찰관에게 "피고인이 술에 취한 상태에서 저에게 스킨십을 시도하려고 하여 이를 제지하는 과정에 피고인으로부터 무차별적으로 폭행을 당하였다."라는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피해자는 초동 수사단계에서부터 피고인의 강제추행의 점에 관하여 진술하였다.

② 이 사건 직전인 2014. 8. 21. 피고인은 피해자에게 "나 너랑 사귀는 사람이잖아! 그런데 AD 답장 받는 게 이렇게 힘들면 안 되잖아!!"라는 AD 메시지를 보냈다가 피해자로부터 "갑자기 웬 반말이죠. ··· ··· 죄송한데 우리 사귀는 거였나요"라는 메시지를 받고는 "아닌 거면···, 나도 이제 톡하지 않을게요, 그리고 미안해요"라는 메시지를 보냈다.

이러한 AD 메시지 내용 및 피고인은 이 사건 당일 2달 만에 피해자를 만난 점(피고인의 경찰 진술, 증거기록 21쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 그 동안 가끔 연락하면서 만나오기는 하였으나 자연스럽게 스킨십을 할 정도의 연인 사이는 아니었던 것으로 보인다.

③ 피고인도 검찰에서, "이 사건 당일 주점에서 피해자에게 뽀뽀를 하려고 하니까 (피해자가) 몸을 뒤로 빼면서 기분나빠 했다."라고 하여 피해자의 진술에 일부 부합하는 진술을 하기도 하였다.

2) 상해의 점에 관한 사실오인 여부

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인이 원심 판시 주점 안과 밖에서 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 상해를 가한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.

(1) 원심 판시 주점 안에서의 상해와 관련하여

① 피해자는 경찰 조사, 검찰 조사 및 원심 법정에서 "피고인이 주먹, 손바닥, 발로 웅크리고 누운 자신의 온몸을 때렸고, 얼굴과 머리 쪽을 많이 맞았다."는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피고인과 피해자가 소파에 앉아 있다가 피해자가 바닥으로 떨어지게 된 경위, 피고인이 피해자를 때린 신체 부위에 관하여 일부 진술의 변경이 있으나 피해자 진술의 신빙성을 의심할 정도라고 보기는 어렵다.

② 피해자가 이 사건 발생 직후 파출소, 병원 응급실에서 찍은 사진(증거기록 13~16쪽, 48쪽 왼쪽 위 사진, 49쪽 오른쪽 사진), 이 사건 당일 및 그 다음날 귀가 후 찍은 사진(증거기록 48쪽 왼쪽 위 사진을 제외한 나머지 사진, 49쪽 왼쪽 사진)에는 피해자의 얼굴 중 이마, 콧등 부위에 붉게 긁힌 자국이 보이고, 오른쪽 무릎의 멍과 손목, 팔꿈치, 겨드랑이에 긁힌 상처가 있다. 그런데 피해자가 입은 상처 중 피해자의 얼굴 부위 및 겨드랑이 부위의 상처는 피고인이 판시 주점 밖에서 피해자의 손목을 끌고 갔다는 사정만으로는 생기기 어렵고, 판시 주점 안에서 피해자를 주먹, 손바닥으로 때리는 과정에서 생긴 것으로 보인다.

③ 원심 증인 I 역시 원심 법정에서 "피해자가 병원에서 검사를 받을 때 동행하였는데, 이마도 많이 부어 있고, 발 같은 데도 다 까져 있었다. 타박상 상처가 있었다. 그래서 그걸 보고 속으로 '어? 이거 정말 밟혔나?' 이런 생각을 했다."라고 진술하였다.

④ 이 사건 발생 직후 112신고를 받고 출동한 N파출소 소속 경위인 원심 증인 K는 원심 법정에서 "피해자가 피고인으로부터 온몸과 특히 머리 부분을 많이 맞았다고 진술하였다. 피해자가 워낙 겁을 먹고 있는 상태였다. 피고인은 피해자를 때린 것은 인정하지만, 피해자가 주장하는 정도로 무자비하게 때린 것은 아니라고 좀 억울해했다."라고 진술하였다.

⑤ 피고인에 대하여 O이 실시한 최면동영상에 의하면 피고인이 최면 상태에서 "피해자가 피고인의 뺨을 때리자, 너무 화가 나서 손바닥으로 피해자의 뒤통수를 3번 때렸고, 피해자가 피고인을 때리려고 하자 양쪽 손을 잡고 소파로 밀쳤다. 그러자 갑자기 피해자가 소파에서 바닥으로 주저앉아 소리 지르고, 울었다."고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 피최면자가 최면상태에서도 방어기제 또는 저항현상으로 자신에게 불리한 진술은 하지 않을 수 있는 점, 최면 기억의 특성상 최면 상태에서 회상한 내용의 진위와 정확성은 사건 이후 여러 부가적인 이유(사건 발생 후 수사 과정에서 유사한 진술을 반복하거나 정확하지 못한 내용에 대한 반복 회상 노력)에 의한 기억의 변화 및 왜곡 가능성이 있을 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기는 어렵다.

(2) 원심 판시 주점 밖에서의 상해와 관련하여

① 원심 증인 H, I, J은 검찰 조사 및 원심 법정에서 "피해자가 도망 나와 판시 주점 밖 약 50m 지점까지 나가 택시를 잡으려고 하였는데, 피고인이 따라 나와 피해자의 손목을 잡고 피해자가 주저앉았다가 걷다가 하는 상태로 판시 주점까지 끌고 왔다."라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다.

② 피해자가 이 사건 발생 2일 후인 2014. 9. 27. 방문한 M정형외과병원의 상해진단서(증거기록 17쪽), 의무기록사본증명서(M정형외과의원) 및 당시 피해자를 진찰한 원심 증인 L의 진술에 의하면 피해자가 당시 경추부 통증, 양쪽 손목 통증, 오른쪽 발목 및 무릎, 대퇴부 통증, 골반 및 허리 통증, 우측 팔 부위에 저린감, 신경증을 호소하였고, 경추부, 요추부의 통증으로 인한 동작 제한과 방사통이 상당하였으며, 의사 L은 피해자에게 약 28일간 치료가 필요하다고 판단하였다. 또한, 피해자가 같은 날 방문한 P정신과의원의 진료확인서(증거기록 27쪽), 진단서(증거기록 84쪽)에 의하면 피해자가 불면, 불안 초조, 잘 놀래는 등의 증상, 긴장감, 경계, 두려움, 분노, 우울감 등을 진료받기도 하였다.

나) 이 법원의 판단

원심이 인정한 위와 같은 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정까지 보태어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

① 피해자가 이 사건 발생 직후 파출소, 병원 응급실에서 찍은 사진(증거기록 13~16면, 48면 왼쪽 위 사진, 49면 오른쪽 사진)에는 피해자의 이마에 붉은 자국이 있고, 팔과 다리에 손자국이 있다. 이와 관련하여 피고인은 경찰에서, "주점 안에서 피해자가 저에게 손찌검을 하기에 팔을 잡고 벽으로 밀쳤다. 그랬더니 피해자가 혼자 바닥에 뒹구는 등 자해행위를 하여 위와 같은 상처가 발생한 것이다."라고 진술하였다(증거기록 23쪽).

한편 피해자는, "피고인이 때려 소파 밑으로 떨어졌고, 피고인이 움츠리고 있는 피해자의 온몸을 무차별적으로 밟았다."라는 취지로 진술하고 있는바, 이러한 피해자의 진술과 피고인의 위 검찰 진술을 비교하여 볼 때, 피해자가 당시 소파 바닥에 떨어졌다는 점에서는 일치한다. 다만 그 경위와 관련하여, 피고인은, 피고인으로부터 폭행을 당하고 있던 피해자가 갑자기 주점 바닥으로 구르는 자해행위를 하였다는 것으로 매우 이례적이어서 그대로 수긍할 수 없다.

② 이 사건 발생 2일 후인 2014. 9. 27. 당시 피해자는 약 28일간의 치료가 필요한 '경추부 통증, 양쪽 손목 통증, 오른쪽 발목 및 무릎, 대퇴부 통증, 골반 및 허리 통증, 우측 팔 부위에 저린감, 신경증', 경추부, 요추부의 통증으로 인한 동작 제한과 방사통이 있는 것으로 진단되었다.

이러한 상해의 부위 및 정도는 당시 피고인이 피해자에게 주점 안팎에서 행사한 폭행의 정도에 부합한다.

다만 이 법원의 AS정형외과에 대한 사실조회회신서에 의하면, 피해자는 이 사건 전인 2013. 7. 8.경 AT병원에 내원하여 2주 전에 운동하다가 발생한 '뒷목 통증, 우측 발목 족배굴곡 제한, 좌측 손목 척골신경부위 감각 저하'를 호소하면서 치료를 받은 사실, 당시 피해자에 대한 경추부 MRI상 경추 4~5번, 경추 5~6번에 약간의 디스크가 있는 것으로 진단된 사실, 피해자는 위 병원에서 2013. 7. 8. 및 같은 달 12. 이틀간 외래 진료를 받은 사실이 인정된다.

이 사건으로 피해자가 입은 상해 중 '왼 손목, 오른 발목, 경추부의 통증'의 경우 위와 같이 이 사건 전에 치료받은 부위가 일부 중복되기는 한다. 그러나 위 치료 일시는 이 사건으로부터 1년 2개월 전이고, 이 법원의 국민건강보험공단 서울지역본부에 대한 사실조회회신서에 의하면, 피해자가 위 2013. 7. 12.부터 이 사건 발생일까지 '신경과, 정형외과, 정신건강의학과, 한방재활의학과'에서 진료를 받은 적은 없는 것으로 나타나는 점, 피해자는 이 사건 당시 피고인과 만나 술을 마시는 동안 손목, 발목, 경추부 등의 통증을 호소한 사실이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 직후 피해자에게 발생한 상해는 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위로 인한 것이라고 충분히 인정할 수 있다.

더욱이 피해자는 이 사건으로 인하여 불면, 불안 초조, 잘 놀래는 등의 증상, 긴장감, 경계, 두려움, 분노, 우울감 등의 증상까지 느낀 점을 감안하여 보면, 피고인의 상해 행위로 인하여 피해자에게 발생한 정신적, 육체적 병증을 치료하는 데에는 적어도 28일간의 치료는 필요하였을 것으로 보인다.

나. 검사의 사실오인 주장에 관하여

1) 원심의 판단

원심은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 Q 소속 근로자 및 유체동산을 V에 인계하여 Q 재산의 소유관계를 불분명하게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점에 관하여 무죄라고 판단하였다.

① 피고인은 V 설립 후 Q의 사업자등록을 폐지한 것이 아니라, 2014. 12. 19. Q의 사업자등록상 주소지를 서울 강남구 W빌딩 14층에서 이 사건 건물로 정정신고한 후 사업자등록을 유지하고 있다(피고인 제출 증 제15, 16호, 이하 '피고인 제출' 표시를 생략한다).

② Q의 매출액은 2014년 2기 2,888,378원, 2015년 1기 35,022,013원, 2015년 2기 23,225,330원인바(증거기록 79~82, 185, 186면), V의 설립 이후에도 Q의 영업을 유지하고 있는 것으로 보인다.

③ 이 사건 건물 내 합계 812만 원 상당의 유체동산 중 합계 약 570만 원 상당의 컴퓨터 및 주변기기, 가구는 피해자 R이 제기한 약정금 청구소송의 판결 확정 후인 2015. 1. 6.부터 2015. 2. 4.까지 Q 명의로 구매한 것이고(증 제20호의 1 내지 4), 나머지 합계 242만 원 상당의 가구 등은 종래 Q가 종전 사무실에서 사용하던 물건이며, 공소사실에 의하더라도 위 유체동산의 중고가액은 136만 원에 불과하다. 반면, 피고인은 2014. 10. 22. 위 판결이 확정된 이후 Q 명의로, 2014. 10. 29. 주식회사 X과 사이에 대구 Y 지하1층에 위치한 'Z' 기념품숍 판매대행에 관하여 업무대행계약을 체결하였고(증 제18호), 2014. 12. 8. AA와 사이에 이 사건 건물에 관하여 보증금 5,000만 원, 월 차임 600만 원, 임대기간 2015. 1. 10.부터 2016. 1. 9.까지인 임대차계약을 체결하였다(증거기록 115쪽). 만약 피고인이 Q에 대한 강제집행을 면탈할 목적이었다면, 실질적으로 사업목적이 동일한 V 명의로 위 각 계약을 체결하였을 것으로 보인다. 실제 피해자는 2015. 12. 8. Q의 AA에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 서울중앙지방법원 2015타채106257호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2015. 12. 17. 인용 결정을 받았다(증거기록 232, 233쪽).

2) 이 법원의 판단

강제집행면탈죄는 목적범인데, 목적범의 '목적'은 범죄 성립을 위한 초과 주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 재산을 은닉하여 채권자를 해하였다고 하더라도 '강제집행을 면탈할 목적'이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 않는다. 이에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 행위자가 채권자를 해할지도 모른다는 사실을 인식하면서도 재산을 은닉하는 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 '강제집행을 면탈할 목적'이 있었다고 추정해서는 아니 되고, 행위자가 한 재산 은닉행위의 태양·성질 등 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 그 행위를 하게 된 경위 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 또한, 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 기록을 면밀히 살펴보면, 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관하여

이 사건 각 범행은 피고인이 평소 친분이 있던 피해자를 강제추행한 후 피해자가 이를 거부하자 피해자를 주먹과 발로 때리고, 도망간 피해자를 좇아가 몸을 잘 가누지 못하는 상태의 피해자의 손목을 잡고 끌고 가 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가한 것으로서 죄질이 불량한 점, 피해자는 피고인의 처벌을 희망하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

피고인에게 금고형 이상의 범죄전력이 없는 점, 피고인이 당심에서 상당한 금원을 공탁한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과 등을 종합하여 볼 때, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.

3. 결론

피고인의 항소와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 강경구

판사 문주형

심급 사건

참조조문

참조판례