주거 이천시

등록기준지 수원시 장안구

2 . B ( 65년생 , 여자 ) , 요식업종업원

주거 수원시 장안구

등록기준지 수원시 장안구

3 . C ( 67년생 , 여자 ) , 화장품방문판매원

주거 수원시 권선구

등록기준지 수원시 권선구

피고인들은 도박죄 또는 도박개장죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는바 , 피고인 들의 전과를 고려하면 피고인들이 일시 오락으로 도박을 한 것으로 볼 수 없다 . 그럼 에도 불구하고 피고인들의 각 도박행위가 일시 오락에 해당하는 것으로 판단한 원심은 법리오해의 위법이 있다 .

2 . 판단

가 . 이 사건 공소사실의 요지

피고인들은 D , E과 함께 2008 . 8 . 30 . 18 : 00경부터 같은 날 18 : 55경까지 수원시 장안구 00동 000 - 0에 있는 이름을 알 수 없는 자의 집에서 화투 52장을 사용하여 3점 을 먼저 내는 사람이 이기고 , 진 사람은 이긴 사람에게 3점에 600원 , 1점 추가시마다 200원씩을 가산하여 지급하는 방법으로 약 15회에 걸쳐 속칭 ' 고스톱 ' 이라는 도박을 하였다는 것이다 .

나 . 원심의 판단

원심은 피고인들와 D , E의 친분관계 , 이 사건 도박을 하게 된 경위 , 이 사건 도 박을 행한 시간 , 피고인들 및 D , E가 당시 소지하고 있던 금원 , 피고인들 및 D , E의 경제상황 등에 비추어 볼 때 , 피고인들의 이 사건 도박행위는 일시 오락에 불과하여 위법성이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다 .

다 . 당심의 판단

도박죄에 있어서의 위법성의 한계인 ' 일시 오락 ' 여부는 도박의 시간과 장소 , 도 박자의 사회적 지위 및 재산정도 , 재물의 근소성 , 그밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모 든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1985 . 11 . 12 . 선고 85도2096 판결 참조 ) .

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉 ① 피고인들 및 D , E은 수원시 □□로터리 부근 ' □□한증막 ' 에 서 만난 사이로 친목회 ' F ' 회원들로서 서로 친분관계가 있는 점 , ② 피고인들 및 D , E 은 다른 회원 3명과 친목회 모임 때문에 위 ' □□한증막 ' 에서 만났는데 위 3명의 회원 들보다 먼저 사우나를 마친 뒤 위 □□한증막에서 약 50미터 정도 떨어진 피고인 A와 친분이 있는 수원시 □□구 □□동 000 - 0 소재 ' □□ 언니 ' 의 집에서 다른 회원들을 기다리던 중 무료함을 달래고 친목회 모임의 술값에 보태기 위하여 E이 밖에 나가 화 투를 사 와서 고스톱을 치게 된 점 , ③ 피고인들 및 D , E이 고스톱을 친 시간이 2008 . 8 . 00 . 18 : 00경부터 18 : 55경까지로 저녁이 되기 시작할 무렵이고 약 1시간에 불과한 점 , ④ 이 사건 도박 당시 , 피고인 B이 27 , 000원 , 피고인 A가 25 , 000원 , 피고인 C가 30 , 000원 , E이 31 , 000원 , D이 67 , 500원을 소지하고 있어 위 일행들이 가지고 있던 금 원이 합계 180 , 500원에 불과한 점 , ⑤ 내기의 규모는 1점당 200원 , 횟수는 15회 정도

에 그쳤고 , 피고인 B이 1 , 900원 , 피고인 C가 5 , 000원 , D이 30 , 700원을 잃었으며 , 피고 인 A가 2 , 100원 , E이 35 , 500원을 딴 것에 불과한 점 , ⑥ 피고인 B을 제외한 나머지 사 람들은 모두 일정한 직업이나 수입이 있었던 점 , ⑦ D , E은 도박죄로 처벌받은 전과가 없었던 점 등을 종합해 보면 , 피고인들이 D , E과 함께 이 사건 공소사실 기재와 같이 도박을 한 행위는 일시 오락에 불과하여 그 위법성이 없다고 할 것이며 , 피고인들이 도박죄 내지 도박개장죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 1회씩 있다는 사정만으로는 이를 위법한 행위로 볼 수는 없다 .

따라서 검사의 항소논지는 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 , 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

판사 염경호

판사 유성희 -

심급 사건

참조조문

참조판례