인천

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2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 피고는 김00로부터 인천 계양구 계산동 000 - 0 00000 000호를 임차하여 ' 00헤어 ' 라는 상호로 미용실 ( 이하 ' 이 사건 미용실 ' 이라 한다 ) 영업을 하고 있었는데 , 2014 . 5 . 2 . 경 원고로부터 800만원을 지급받고 원고에게 이 사건 미용실 시설을 이전 하여 주었다 . 원고는 2014 . 5 . 7 . 김00와 이 사건 미용실 상가에 관하여 임대차보증금 2 , 000만원 , 월세 80만원으로 임대차계약을 새로 체결한 후 현재까지 이 사건 미용실에 서 ' 00헤어 ' 라는 상호를 계속 사용하여 미용실 영업을 하고 있다 .

나 . 피고는 원고에게 이 사건 미용실을 이전한지 약 1개월 후인 2014 . 6 . 13 . 무렵부 터 이 사건 미용실 인근인 인천 계양구 오조산공원로 00 , 제000 , 000호 ( 용종동 ) 에 서 ' 00헤어 ' 라는 상호로 대형 체인 미용실의 영업을 개시하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 당사자들의 주장

가 . 원고의 주장

이 사건 미용실의 이전은 상법상 영업양도에 해당하므로 , 피고는 상법 제41조에 따라 10년간 이 사건 미용실 소재지와 동일한 특별시 · 광역시 · 시 · 군에서 동종영업을 하 여서는 아니되는 경업금지의무가 있다 . 설령 이 사건 미용실 이전이 상법상 영업양도 에 해당하지 아니하더라도 피고는 구두로 경업을 하지 아니할 것을 약정하였다 .

그런데 피고가 위 경업금지의무를 위반하였으므로 , 피고는 ① 현재 영업을 개시한 미용실의 영업을 하지 아니하고 , ② 이를 위반할 경우 간접강제금으로 원고에게 위반 일 1일당 10만원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으며 , ③ 이미 발생한 원고의 손해에 대한 배상으로 원고에게 이 사건 소 제기 전 3개월 간 원고의 일실 영업이익 상당액인 900만원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

나 . 피고의 주장

이 사건 미용실의 이전은 영업양도가 아닌 시설물의 양도에 해당하고 , 피고가 원 고로부터 지급받은 800만원은 집기 등 시설물 양도대금 및 권리금의 명목으로 받은 것 이다 . 뿐만 아니라 원고와 구두로 이 사건 미용실 이전계약을 체결할 당시 피고는 이 미 인근에 새 미용실에 대한 임차계약을 마친 상태로서 원고에게 이와 같은 경업 사실 을 수차례 고지하였고 , 이와 같은 사정 때문에 이전 대금을 하향 조정한 것이다 . 따라 서 피고는 원고에 대하여 경업금지의무를 부담하지 아니하고 , 이를 전제로 하는 원고 의 주장은 이유 없다 .

3 . 판단

가 . 상법상 영업양도의 해당 여부

상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 , 즉 인적 · 물적 조직 을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고 , 영업양도가 이루어졌는 가의 여부는 단지 어떠한 영업 재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어

기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회 관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만 , 반면에 영업재산의 전부를 양도 했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다 ( 대법원 2003 . 5 . 30 . 선고 2002다23826 판결 등 참조 ) . 또한 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당 사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다 ( 대법원 1997 . 6 . 24 . 선고 96다 . 2644 판결 등 참조 ) .

살피건대 , 원고가 이 사건 미용실을 이전받은 후 이전의 상호를 계속 사용하면서 이 사건 미용실 영업을 하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고 , 원고가 피고로부터 이 사건 미용실에 있던 세팅기 , 샴프도기 , 롤로 볼 , 의자 3개 , 에어컨 , 컴퓨터용 소형 TV , 간판 등의 집기를 이전받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 . 그러나 ① 원고와 피 고 사이에 이 사건 미용실 이전에 관한 계약서가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라 , 위에서 본 사정만으로는 피고가 운영하던 이 사건 미용실의 인적 · 물적 조직 일체가 그 동일성을 유지하면서 일체로서 원고에게 이전되었다고 인정하기에 부족한 점 , ② 갑 제1호증의 기재에 의하면 , 원고가 피고에게 지급한 이 사건 미용실 이전대금 800만원 의 영수증에 ' 권리금조 ' 라고 기재되어 있는 사실이 인정되는데 , 영업용 건물의 임대차 에 수반되어 지급되는 권리금은 영업시설 · 비품 등 유형물이나 거래처 , 신용 , 영업상의 노하우 ( know - how ) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양 도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 봄이 상당하고 ( 대법원 2001 . 4 . 10 . 선고 2000 다59050 판결 등 참조 ) , 이 사건과 같이 임차인이 임차권의 양도의 기회에 부수하여 새로운 임차인으로부터 권리금을 지급받는 경우 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에 게 양도 또는 이용케 함으로써 자신이 임대인 또는 이전 임차인에게 지급한 권리금을 회수하는 것으로 볼 수 있는 점 , ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 피고에게 10년간 경업금지의무가 부과되므로 영업양도의 경우 이에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데 , 원고와 피고 사이에 정한 이 사건 미용실의 이전대금은 800만원에 불과한 점 등을 종합하여 보면 , 위에서 본 사정만으로는 원고와 피고 사이에 상법상 영업양도계 약이 체결되었다고 보기 어렵고 , 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었 으며 , 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하다 . 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한

나 . 경업금지 약정 여부

원고는 피고가 구두로 이 사건 미용실 인근에서 경업을 하지 않겠다고 약정하였다 . 고 주장하나 , 갑 제3호증의 1 , 갑 제7 , 8호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하 고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 . 오히려 을 제2호증의 기재 , 증인 황00의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 이 사건 미용실 이전시 피고가 원고에게 인근에 새로운 미용실을 개업할 예정이라는 사실을 고지하였고 , 이와 같은 사정 때문에 최초 권리금 2 , 500만원이 800만원으로 하향 조정되어 최종 합의가 이루어진 사실이 인정될 뿐이다 . 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 .

4 . 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한

판사 판사 지혜선 지선

판사 권형관