1. 먼저 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 재항고인이 1994. 4. 26. 부산지방법원에서 상표법위반죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 이에 항소하여 같은 해 8. 31. 같은 법원에서 항소기각 판결을 선고받아 같은 해 9. 7. 위 형이 확정된 사실(이하, 위 확정판결을 '이 사건 전자의 판결'이라 한다), 그 후 재항고인이 다시 1996. 2. 13. 같은 법원에서 상표법위반죄로 징역 1년을 선고받고 이에 항소하여 같은 해 5. 16. 같은 법원에서 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받았으며 위 항소심 판결이 상고기간의 경과로 확정된 사실(이하, 위 확정판결을 '이 사건 후자의 판결'이라 한다), 위 항소심 판결이 선고된 1996. 5. 16. 당시는 아직 재항고인이 전자의 판결의 집행유예기간 중에 있었는데도 위 법원은 그 기간이 경과되었다는 이유로 다시 집행유예 판결을 선고하자, 재항고인으로서는 이 사건 전자의 판결의 집행유예기간이 경과된 것으로 잘못알고 위 항소심 판결에 대하여 상고를 하지 않았고, 그 뒤 검사가 이 사건 전자의 판결의 집행유예기간 중에 집행유예 판결이 선고되었으니 형법 제63조 에 따라 이 사건 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다는 이유로 형집행장을 발부하였다는 것이다.

2. 형의 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조 소정의 '금고 이상의 형의 선고를 받아'라는 의미는 그 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행을 유예한 경우도 포함된다 할 것이고( 당원 1979. 9. 14.자 79모30 결정 참조), 또한 법원의 판결이 선고되어 확정된 이상 그 판결이 재심 등 다른 불복절차에 의하여 번복되거나 혹은 상소권회복 등에 의하여 그 확정력이 배제되지 않는 이상 그 확정판결 자체는 유효하다 할 것이므로, 비록 이 사건 후자의 판결 선고 당시 법원이나 검찰이 집행유예기간 중인 사실을 간과하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 전자의 판결의 집행유예 선고가 실효되는 것이 위법하다고 할 수는 없다 .

그리고 소론이 주장하는 바와 같이 검사가 위 항소심 판결 선고 당시 재항고인이 집행유예기간 중에 집행유예를 선고하는 위법이 있는 것을 알고 있었는데도 의도적으로 항소심 판결에 대하여 상고하지 않은 점을 인정할 만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없다.

또 형법 제63조 의 규정에 의하면 집행유예의 실효사유, 즉 '집행유예의 선고를 받은 자는 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때'에 해당하면 그 집행유예는 당연히 실효되어야 할 것이지, 집행유예의 취소제도와 같이 집행유예 결격사유인 전과의 발각시기에 따라 그 실효 여부가 달라지는 것은 아니라 할 것이다.

대법원 1979. 9. 14.자 79모30 결정 에서 형의 집행유예의 실효요건으로 인정하는 '그 형의 집행을 유예한 경우'란 후자의 집행유예를 선고할 당시 기록상 집행유예기간 중임이 명백하여 집행유예를 선고할 수 없는데도 집행유예를 선고한 경우를 말하고 이 사건과 같이 그 판결이 선고된 후에 비로소 집행유예기간 중임이 밝혀진 경우에는 검사로서는 후자 판결의 집행유예 취소를 법원에 신청할 수 있을 뿐, 전자 판결의 집행유예 실효로 인한 형집행을 할 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 채택할 수 없다.

결국 같은 취지에서 이 사건 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다고 하여 형집행장을 발부한 검사의 조처가 정당하다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 집행유예 실효에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

3. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

관련문헌