[2] 갑이 조합아파트를 분양받기 위하여 공인중개사인 을 등의 중개하에 병 주식회사와 조합원 충원을 위한 조합가입계약을 체결하였으나 아파트를 분양받지 못하고 병 회사에 지급한 원금도 반환받지 못한 사안에서, 을 등은 병 회사가 갑으로 하여금 아파트에 입주하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 등을 조사·확인하거나 그에 따른 위험성 등을 갑에게 설명하지 아니한 채 적극적으로 조합가입계약의 체결을 권유함으로써 수임인의 선관주의의무를 위반하였다고 보임에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

1. 중개대상물에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1, 2가 중개한 이 사건 조합가입계약의 목적물은 이 사건 아파트의 ‘조합원 분양 세대 중 32평형 1세대’가 아니라 ‘조합원으로 충원될 수 있는 지위’로서 장차 원고가 충원 절차를 거쳐서 조합원으로 된 후 조합이 이 사건 아파트 건축 및 분양사업을 정상적으로 추진하여 동·호수 추첨을 실시할 경우에 32평 아파트를 분양받을 수 있는 동·호수가 구체적으로 특정되지 않은 추상적인 권리에 불과할 뿐이라고 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 중개대상물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 등의 위법이 없다.

2. 피고 1, 2의 선관주의의무 위반에 관한 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합가입계약이 법령에 위배되는 계약이 아니고, 조합가입계약 체결 시 작성일자가 2002년으로 되어 있는 계약서 양식을 이용한 것만으로는 비정상적인 계약이라고 보기 어려우며, 위 피고들이 이 사건 조합의 조합원 결원이 발생하여 조합원 충원이 가능하다는 점을 확인하고 원고에게 조합가입계약의 체결을 알선하였으므로 위 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).

원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ① 원고는 2006. 4. 28. 위 피고들과 함께 있는 자리에서 위 피고들의 중개하에 이 사건 조합가입계약서 및 가인주택의 합의이행각서를 작성받았는데, 이 사건 합의이행각서에는 원고가 조합원 자격 미달 등의 사유로 조합원 등록이 불가능할 경우에는 가인주택이 원고를 임의분양으로 등록해 원고가 이 사건 아파트에 입주하는 데 아무런 문제가 발생하지 않도록 하겠다는 내용이 명시적으로 포함되어 있는 사실, ② 위 피고들 또한 원고에게 조합원 자격이 없다는 사실을 중개 당시에 이미 알고 있었음에도 위 피고들 중개하에 작성된 위 합의이행각서에 기재된 바와 같이 가인주택이 조합원 충원 등을 통해 조합원 지위를 부여하는 이외에 임의분양 등을 통해 원고를 이 사건 아파트에 입주하게 하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 여부에 대하여 확인하거나, 가인주택이 임의분양 등을 해줄 수 없는 위험성 등에 대하여 원고에게 설명한 적은 없는 사실, ③ 이 사건 조합가입계약서 작성일은 실제로는 2006. 4. 28.이었음에도 그 작성일자를 이수주택조합의 설립인가 당시인 것처럼 ‘2002년 월 일’로 한 점이나, 이 사건 조합가입계약서에서 이 사건 주택조합과 이수건설 공동명의의 예금계좌에 입금된 조합원분담금만 유효한 것이라고 명시적으로 규정하고 있음에도 조합원분담금을 가인주택에 직접 교부하도록 한 점 및 동·호수 추첨도 하기 전에 일시에 대금을 완납하도록 한 점 등은 통상의 분양이나 매매와 다른 비정상적인 방법일 뿐만 아니라 그로 인하여 조합원 가입계약의 효력 자체가 부정될 위험이 상당함에도 위 피고들은 그와 같은 점들을 확인하여 위험성을 원고에게 알려 준 적이 없는 사실, ④ 피고 2는 원고가 가인주택에 지급한 3억 500만 원 중 4,500만 원이나 되는 많은 금액을 가인주택으로부터 중개수수료로 지급받는 한편 공인중개사사무소 직원에 불과함에도 불구하고 이 사건 조합가입계약 등의 하자 시 3억 500만 원을 자신이 책임지고 상환하겠다는 이 사건 책임각서를 작성하여 원고에게 교부한 사실, ⑤ 이 사건 조합가입계약을 체결할 당시에는 가인주택이 위임을 받은 조합원 충원분인 19세대 이내의 조합원만 모집한 상태였다고 하더라도, 그 이후에도 가인주택이 계속 가입자를 충원하고 있었고 위 피고들도 이 사건 조합가입계약 체결 무렵에 이미 원고를 제외하고도 6명이나 더 조합원으로 충원하는 계약을 중개하였을 뿐 아니라, 원고와의 위 계약 체결 후인 2006. 5. 9.에도 다른 사람을 조합원으로 충원하는 계약을 중개하는 등 중개행위를 계속하였으므로, 가인주택이 원고와의 위 계약 체결 이후에도 계속적으로 조합원 충원을 위한 조합가입계약을 체결하여 주택조합으로부터 위임받은 추가 모집세대수인 19세대를 훨씬 초과하는 사람과 계약을 체결하여 원고와 체결한 위 계약의 이행이 불가능하게 될 위험성이 높다는 사실을 충분히 예측할 수 있었다고 보이고, 실제로도 위 피고들이 중개한 8명 가운데 원고를 포함한 4명은 아파트를 분양받지도 못하고 가인주택에게 지급한 원금도 반환받지 못한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고들은 그들이 중개한 이 사건 조합가입계약이나 임의분양 등을 통하여 가인주택이 원고로 하여금 이 사건 아파트에 입주하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 여부 및 원고의 조합원 분담금 등 회수 가능성 여부 등을 조사·확인하거나 그에 따른 위험성 등을 원고에게 설명하지 아니한 채, 오히려 이 사건 조합가입계약의 이행이 확실한 것처럼 그 계약에 하자가 있을 경우 원고가 지급한 원금을 책임지고 상환하겠다고 적극적으로 이 사건 책임각서까지 작성해 주면서까지 이 사건 조합가입계약의 체결을 권유함으로써 수임인으로서 부담하는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 위 피고들이 원고의 수임인으로서 부담하는 주의의무를 다하였다고 보아 위 피고들에 대한 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 수임인의 선관주의의무 위반에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결론

그러므로 원고의 피고 1, 2에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 한국공인중개사협회에 대한 상고는 기각하며 원고와 피고 한국공인중개사협회 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.