2 . 이 사건 소 중 원고의 예비적 청구 부분을 각하한다 .

3 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

원고는 충청남도 금산군 ○○면 ○○리 ○○○ - ○○ 임 ○ , ○○OM 및 ○○○ - 0⑥ 임 OOOmi ( 이하 두 임야를 합하여 ' 이 사건 임야 ' 라 한다 ) 를 소유하고 있다 .

피고는 일간신문과 인터넷 홈페이지 등에 산지구분도안 ( 이 사건 임야포함 ) 을 공고한 후 2008 . 12 . 26 . 제2008 - 166호로 이 사건 임야에 대하여 보전산지 지정 고시를 하였 다 ( 이하 ' 이 사건 고시 ' 라 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2 , 9호증 , 을 제1 , 2호증의 각 기재 , 변론 전체의

취지

2 . 주위적 청구에 관한 판단

원고는 ① 이 사건 고시는 원고의 이 사건 임야에 대한 재산권 행사에 중대한 제약 을 가하는 처분임에도 사전통지 내지 의견 제출 기회를 제공하지 아니한 절차상 위법 이 있고 , ② 이 사건 임야에 이미 건물이 존재하고 , 산림이 모두 제거되었음에도 제대 로 조사하지 아니하고 피고는 이 사건 고시를 하였으며 , ③ 이 사건 고시는 기존의 산 지전용허가라는 공적 견해표명에 어긋나는 처분으로서 신뢰보호의 원칙에 반하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 주장한다 .

행정절차법 제2조 제4호는 ' 당사자등이란 다음 각 목의 자를 말한다 ' 고 규정하고 , 가 목에서 ' 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자 ' 를 , 나목에서 ' 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인 ' 을 규정하고 있다 . 한 편 행정절차법은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 사전통 지 ( 제21조 ) , 의견청취 ( 제22조 ) , 이유제시 ( 제23조 ) , 불복여부 고지 ( 제26조 ) 등을 하여야 하나 긴급히 처분을 하여야 하는 경우나 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란한 경 우에는 그와 같은 절차를 생략할 수 있다고 규정하고 있다 ( 행정절차법 제21조 제4항 제1 , 3호 , 제22조 제4항 , 제23조 제1항 제3호 ) .

그런데 이 사건 고시는 일정한 지역을 보전산지로 지정하는 내용으로 그 지역에 포 함되면 효과를 미치는 처분이므로 직접 그 상대가 되는 당사자에게 행한 처분이라 보 기 어렵다 . 이와 달리 이 사건 고시가 직접 상대가 되는 당사자에게 행한 처분이라 하 더라도 피고는 일간신문과 인터넷 홈페이지 등을 통해 보전산지 지정 지역에 대하여 산지구분도안을 공고하는 등 의견청취 절차를 거쳤고 ( 을 제1 , 2호증 , 그 공고문에 공공 일로부터 30일 이내에 의견을 제출하여 달라고 기재되어 있다 ) , 만약 보전산지 지정 대상 예정 토지 등의 소유자 등 이해관계인에게 각각 사전통지를 하여야 한다고 하면 그 이해관계인의 개별적인 이해관계에 따른 주장 등으로 인하여 보전산지 지정을 하는 데에 있어 상당한 어려움이 따를 수 있고 , 지정이 지연되면 산지의 합리적 보전이라는 공익을 현저히 해칠 우려도 있어서 사전통지 등을 생략할 수 있는 경우에 해당한다 .

갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 , ① 금산군수는 2005 . 2 . 16 . 이 사건 임야에 대하여 전용기간을 2005 . 2 . 16 . 부터 2005 . 12 . 31 . 로 , 산 지전용목적을 일반주택신축으로 하여 산지전용을 허가한 사실 , ② 원고는 2006년 8월 과 2009년 7월경 이 사건 임야를 취득한 사실을 인정할 수 있다 .

구 산지관리법 ( 2010 . 5 . 31 . 법률 제10331호로 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제2조 제1항 제1호 나목은 집단적으로 생육한 입목 · 죽이 일시 상실된 토지도 산지로 보고 있고 , 같은 법 제39조 제1항 제1호는 산지전용기간이 만료된 경우 산지를 복구하여야 한다고 규정하고 있으므로 전용기간 동안 일시적으로 입목 등이 상실된 경우에도 여전 히 보전산지 지정을 통하여 산지로 복구하여 관리할 수 있다 . 원고 주장과 같이 이 사 건 고시 당시 이 사건 임야에 이미 산림이 제거되고 , 건물이 존재하고 있었다 하더라 도 그러한 사정만으로 이 사건 임야가 보전산지 지정 대상 산지가 될 수 없다고 보기 는 어렵다 . 또 전용기간이 만료되면 산지를 복구하여야 하므로 산지전용허가를 하였다 . 는 사정만으로 계속해서 산지를 전용목적대로 사용할 수 있다거나 보전산지 처분을 하 지 아니하겠다는 공적인 견해표명이 있었다고 보기 어렵다 .

따라서 원고의 주장을 모두 받아들이지 아니한다 .

3 . 예비적 청구 부분에 관한 판단

취소소송은 취소 등의 원인이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하는데 ( 행정소송법 제20조 제1항 본문 ) , 고시에 의한 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다 ( 대법원 2006 . 4 . 14 . 선고 2004두3847 판결 등 참조 ) . 원고는 이 사건 고시의 상대방이 특정되어 있기 때문에 상대방이 고시의 존 재를 현실적으로 인식한 때를 기준으로 판단해야 한다고 주장하나 , 보전산지로 지정되 면 산지관리법에서 정하는 행위 이외에는 누구도 산

없는데 ( 산지관리법 제10조 ) 이 사건 고시의 상대방은 불특정 다수인이고 , 그 효력이 불 특정 다수인에게 일률적으로 적용되므로 원고의 주장의 받아들이지 아니한다 .

한편 공고문에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝히고 있지 않으면 그 고시가 있은 후 5일이 경과한 날부터 효력이 발생한다 ( 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제6조 제3항 ) .

이 사건 고시는 2008 . 12 . 26 . 고시되었는데 , 공고문에서 효력발생 시기를 구체적으 로 밝히지 않고 있으므로 공고일로부터 5일이 경과한 때에 효력이 발생하였다고 할 것 인데 , 이 사건 소 중 이 사건 고시의 취소를 구하는 부분은 그로부터 90일이 경과하였 음이 명백한 2016 . 7 . 25 . 제기되었으므로 제소기간을 도과하여 부적법하다 .

따라서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다 .

4 . 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고 , 이 사건 소 중 예비적 청구 부 분은 부적법하여 각하한다 .

판사 김나영

판사 윤준석