2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정ㆍ시행된 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항 은 “ 형법 제329조 부터 제331조 까지, 제333조 부터 제336조 까지 및 제340조 ㆍ 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 같은 항 제1호 (이하 ‘이 사건 법률 규정’이라고 한다)는 ‘ 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’고 규정하고 있다. 이 사건 법률 규정은 그 입법 취지가 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조 와 달리 규정되어 있다. 이러한 이 사건 법률 규정의 입법 취지, 형식 및 형법 제35조 와의 차이점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 규정은 형법 제35조 (누범) 규정과는 별개로 ‘ 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범 기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다.’는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석해야 한다. 따라서 이 사건 법률 규정에 정한 형에 다시 형법 제35조 의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하여야 한다 ( 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결 등 참조).

원심은 이 사건 공소사실에 대하여 이 사건 법률 규정을 적용한 후 다시 형법 제35조 에 따른 누범가중을 하면서 제1심과 동일한 형을 선고하였다. 이러한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 타당하고, 원심의 판단에 누범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

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