(명예훼손), 공직선거법 위반

피고인은 전 B구청장 C의 친오빠로, 2017. 7.경부터 제7회 서울 B구청장 선거 출마를 선언해 온 D정당 B구의원 E이 C B구청장에 대한 여러 가지 의혹 또는 문제를 제기하는 것에 대하여 불만을 가지고 있었다.

피고인은 2017. 12. 13. 15:39경 서울 서초구 F건물, G호 피고인의 집에서, 인터넷 언론사인 H가 보도한 [I]라는 제목의 기사에 J 아이디 'K'로 접속하여 "이자는 정통법상 실명제를 위반하여 마치 E이 아닌 양 때로는 SEX까지 여성으로 위장하며 구청장에 대한 끊임없는 불법적 감시와 사찰을 일삼고 있는 구 L정당 잔당입니다. 경찰은 이자의 정체를 파악하여 구속 수사하라!"는 글을 게시하였다.

그러나 사실은 E은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(이하 '정보통신망법'이라 한다)을 위반하거나, 여성으로 자신의 성별을 위장한 사실이 없고, 구청장에 대한 불법적 감시와 사찰을 일삼은 것이 아니라 구의원으로서 구청장에 대한 비판 내지 문제제기를 해온 사실만 있을 뿐이다.

또한 E은 2010. 1.경 가입한 M정당이 2011. 12.경 N정당 등과 함께 L정당(이하 'L정 당'이라 한다)을 창당함에 따라 정당 당원이 되었으나 2012. 5.경 L정당의 정강정책에 반대하여 탈당하고 2012. 7.경 0정당에 가입하였기에, L정당의 정강정책에 찬성하여 2014. 12. 19. L정당 해산시까지 L정당 당원으로 활동해 왔거나, 혹은 L정당 해산 후에도 L정당 활동을 추종해 왔다는 의미의 'L정당의 잔당'으로 볼 수 없다. 이로써 피고인은 피해자 E을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 허위의 사실을 적시하여 E의 명예를 훼손함과 동시에 제7회 전국동시지방선거에 B구청장 후보로 출마 예정인 위 E이 당선되지 못하게 할 목적으로 그에게 불리한 허위사실을 공표한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 사실과 다른 글을 인터넷 뉴스 댓글로 달아 피해자 E의 명예를 훼손함과 동시에 B구청장 후보 출마 예정인 E을 낙선시킬 목적으로 허위사실을 공표하였다.

2. 피고인의 주장 요지

피고인이 인터넷 언론 기사에 범죄일람표 기재와 같은 댓글을 게시한 것은 사실이다.

그러나 각 댓글 내용 중 'E이 정보통신망법상 실명제를 위반하고 여성 행세를 하였다'는 부분과 관련하여, 피고인은 인터넷상에서 4년간 P 아이디 'Q'(이하 'Q'라고만 한다)와 언쟁을 벌여오면서 E이 B에 사는 주부를 가장해 위 아이디를 사용하여 C에 대한 악성 댓글을 달고 있다고 확신하게 되었고, 수사기관은 결국 Q의 신원을 밝혀내지 못하였으므로 피고인이 허위의 사실을 적시하였다고 단정할 수 없고, 허위의 인식도 없었다.

'E이 C에 대하여 불법적인 감시와 사찰을 하였다'는 부분은 피고인이 동생인 C로부터 들은 말을 토대로 작성한 댓글이고, 그 내용이 허위라고 생각하지도 않았다. 'E은 L정당잔당'이라는 표현은 E의 정치 성향에 대한 가치판단 내지 평가이지 사실의 적시가 아니고, 이를 사실의 적시로 보더라도 E이 과거 L정당 당원이었기 때문에 허위가 아니다.

나아가 피고인이 각 댓글을 게시할 무렵에 E은 공직선거법상 '후보자가 되고자 하는 자'가 아니었고, 피고인은 E의 구청장 출마 예정 사실을 알지 못하여 낙선 및 비방의 목적도 없었다.

3. 판단

가. 증거관계이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피고인의 일부 법정진술, E의 수사기관 진술, 각 수사보고(피의자가 말하는 아이디 'Q'의 댓글 확인, 아이디 'Q' 사용자 정보 확인 불능) 등이 있다.

이하에서는 피고인이 공소사실과 같은 댓글을 게시한 경위와 그 전후 정황 등을 살핀 다음, 아래에서 보는 법리에 비추어 위에서 든 증거들로써 각 댓글이 허위의 사실을 적시·공표한 것으로서 피고인에게 이에 대한 인식이 있었다는 점 등이 충분히 증명되었는지 판단하기로 한다.

나. 관련 법리

1) 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 '사실'이란 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, '사실'의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다. 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단의 표현인지의 구별은 단순히 사용된 한 구절의 용어만에 의하여 구별할 것이 아니라 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달 방법 상대방, 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자와 후보자의 신분 등을 고려하여 종합적으로 결정되어야 할 것이다. 또한 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로, 허위사실을 암시하는 경우에도 위 죄가 성립된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).1)

2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 한다.2) 그런데 위 입증책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장 · 증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되면 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조).

다. E이 정보통신망법을 위반하고, 여성 행세를 하며, 아이디 Q를 사용하였다는 부분(범죄일람표 순번 1, 3, 4)

1) 쟁점의 정리

피고인이 게시한 이 부분 댓글의 구체적인 내용과 문맥, 글의 작성 의도 및 평균적인 일반인의 시각에서 갖게 되는 평가 등을 종합하면, 위 댓글은 'E이 여성 행세를 하는 등으로 신분을 숨기고 아이디 Q를 사용하여 왔다'는 등 E의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실을 적시한 것으로 봄이 상당하다(다만 'E이 정보통신망법을 위반하였다.는 표현은 위와 같은 의미를 다소 과장하거나 E의 행위를 법률적으로 평가한 것에 가깝다). 따라서 피고인이 이 부분 댓글로써 E에 대하여 허위의 사실을 적시 내지 공표한 것인지는 일차적으로 아이디 Q를 E 또는 그와 동일시할 수 있을 정도로 밀접한 관계가 있는 사람(이하 'E 등'이라 부른다)이 사용한 것인지 여부에 달려 있다.

그런데 이와 관련한 증명은 C의 구청장 직무수행과 E의 구의원 의정활동 등을 둘러싸고 4년 가량 여러 언론사 웹사이트에서 피고인과 수많은 댓글 언쟁을 벌인 행위자(아이디 Q의 사용자)가 E 등인지에 대한 것으로, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명하는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 검사는 E 등이 피고인과 댓글 언쟁을 벌인 아이디 Q의 사용자가 아니라는 것 등을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명하여야 한다.

2) 인정되는 사실관계

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.

가) 피고인은 R정당 소속 민선 제6기 서울 B구청장을 지낸 C의 친오빠이고, E은 C와 같은 임기 동안 D정당 소속 B구의원으로 활동한 사람으로, C에 대하여 취업청탁, 기업과의 유착, 자금 횡령, 증거인멸 등 각종 의혹을 제기해 왔다.

나) 피고인은 수사 및 공판 과정에서 일관하여 "Q는 C에 대해서는 악성 댓글을 달고, E에 대해서는 지지하는 글을 게시해 왔다. 내가 Q의 댓글을 반박하면 Q가 재반 박하는 식으로 언쟁이 계속되었는데 Q는 B구의원이 아니면 알 수 없는 내용을 많이 알고 있었다. 내가 4년 동안 Q에게 '당신이 E이 맞는지 밝혀라, 아니라면 사과하겠다'고 수차례 말했으나 Q는 60대의 B 주부인 것처럼 행세하며 정체를 밝히지 않았다"고 진술하고 있다. 반면 E은 수사기관에서 Q 아이디를 사용하여 피고인과 댓글 논쟁을한 사실이 없다고 진술하였다.

다) 범죄일람표 기재 각 인터넷 언론기사를 보면(증거기록 224쪽 이하), 피고인과 아이디 Q가 상대방의 댓글을 서로 반박하는 방식으로 언쟁을 이어온 것을 알 수 있는데, 피고인이 게시한 댓글과 달리 아이디 Q가 게시한 댓글은 모두 삭제되어 현재 그 내용을 파악할 수 없고, 이 경우 P 포털사이트 서버에 이용자의 정보가 남아 있지 않아 아이디 Q의 가입자 정보를 확인할 수 없는 것으로 보인다(증거기록 320쪽).

3) 구체적 판단

위 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 E 등이 아이디 Q의 사용자가 아니라는 것을 뒷받침하는 객관적인 자료가 없는 점, E과 C의 오랜 갈등 및 피고인의 진술과 댓글 등에 나타난 아이디 Q의 행동과 댓글 내용 등에서 피고인으로서는 아이디 Q와 E 등의 관계를 의심할 수 있는 정황이 없지 아니하였던 점 등을 고려할 때, 위에서 든 증거만으로는 E 등이 아이디 Q의 사용자가 아니고, 나아가 피고인이 이를 인식하고서 위와 같은 댓글을 게시하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다(E 등이 아이디 Q의 사용자라는 증명도 없기는 하나, 앞서 본 법리에 비추어 그것만으로 허위사실공표죄 등이 성립할 수는 없다).

라. E이 불법적 감시와 사찰을 일삼고 있다는 부분(범죄일람표 순번 1) 이 부분 댓글의 구체적인 내용과 문맥, 평균적인 일반인의 시각에서 갖게 되는 평가, '불법'이라는 단어의 통상적 용례에다가 위 댓글 내용을 뒷받침할 만한 근거자료의 제시나 설명이 없는 점 등을 보태어 보면, 위 댓글에서의 표현은 'E이 실정법에 위배되는 수단, 방법을 동원하면서까지 C를 조사하거나 그 주변을 관찰한다'는 어떠한 구체성을 갖는 사실을 적시한 것이라기보다 해당 언론기사에 나타난 E의 의혹제기 등이 부당하다는 피고인의 평가 내지 판단을 다소 과장되게 표명한 것으로 봄이 상당하다. 설령 이를 '사실의 적시'로 보더라도 피고인은 C로부터 'B구청장 재임 중에 E이 자택이나 구청 사무실 인근에서 나를 감시했고, 휴일에도 자택에 찾아와 관용차를 이용하는지 살펴봤다'는 말을 들어 이를 토대로 이 부분 댓글을 게시하였다는 취지로 진술하고 있는데, 피고인이 C로부터 들었다는 위와 같은 말의 진위에 관하여 아무런 증 명이 없어 그 내용이 허위라고 단정할 수도 없다.

마. E이 L정당잔당이고, 마타도어 전문가라는 부분(범죄일람표 순번 1~6)

1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.

가) '잔당'의 사전적 의미는 '쳐 없애고 남은 무리, 대부분이 패망하고 조금 남아 있는 무리를 부정적으로 이르는 말이고, '마타도어'란 '근거 없는 사실을 조작해 상대편을 중상모략하거나 그 내부를 교란시키기 위해 하는 흑색선전의 의미로 정치권에서 널리 쓰이는 말이다.

나) E은 2010. 1, 17.부터 M정당 당원으로 활동하다가 M정당이 2011. 12. 6.경 N정당, S정당 등과 통합하면서 L정당의 당원이 되었고, 2012. 5.경 L정당을 탈당한 후 2012. 7.경 0 정당으로 당적을 옮겼다. 이후 L정당은 2014. 12. 19. 헌법재판소 결정으로 해산되었다.

다) 피고인은 검찰에서, E이 과거 L정당에 몸담았던 적이 있고 그가 L정당의 주의 , 주장을 고수하는 사람 내지 공산주의자3)인 것처럼 보여 'L정당잔당이라고 표현하였고, Q의 행태가 허위사실을 게시하거나 침소봉대하며 C를 비방하는 흑색선전으로 보였기 때문에 '마타도어 전문가'라는 표현을 썼다는 취지로 진술하였다(증거기록 366, 371쪽).

2) 위 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 ① E은 실제로 L정당의 당원이었던 점, ② 구 L정당 '잔당'이라는 표현에 담긴 평가는 판단하는 사람의 가치관에 따라 좌우되는 상대적인 측면이 있고 증거에 의해 증명될 수 있다고 보기 어려운 점, ③ 피고인이 E을 '마타도어 전문가'라고 표현한 것4) 역시 피고인의 주관적 평가에 기초한 것인 점 등에 비추어 보면, 'E은 L정당잔당이고, 마타도어 전문가'라는 표현은 E에 대한 사회적 평판을 손상하는 추상적인 평가나 판단으로 봄이 상당하고, 달리 '사실의 적시'에 해당한다고 볼 만한 자료가 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김영호

판사이진규

등 참조).

2) 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을

적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립

할 수 없다(대법원 2015, 8. 13. 선고 201557172 판결 등 참조).

3) '공산주의자'의 사전적 의미는 '사유재산제도의 부정과 공유재산제도의 실현으로 빈부의 차를 없애려는 사상을

가진 사람'이고, '사상'이란 '판단, 추리를 거쳐서 생긴 의식의 내용'이라고 할 수 있다. 따라서 어느 한 개인이

공산주의자인지 아닌지는 그 개념의 속성상 그가 가지고 있는 인식, 견해에 대한 평가일 수밖에 없고, 공산주의

자로서의 객관적·구체적인 징표가 존재하는 것도 아니며, 우리 사회에서는 위 용어가 '북한 정권에 우호적인

사람', '북한 정권에 온화적인 정책을 주장하는 사람' 등을 부정적으로 이를 때 사용되기도 한다.

4) 공소장은 E이 L정당에서 마타도어 활동을 한 적이 없고 마타도어 전문가로 알려지지도 않아 'E은 구 L정당 마

타도어 전문가로 널리 알려진 자'라는 피고인의 댓글 내용이 허위라고도 되어 있으나(범죄일람표 순번 4), 위 댓

글의 구체적인 내용과 문맥, 글의 게시 의도 및 평균적인 일반인의 시각에서 갖게 되는 평가 등을 종합하면, 위

댓글 역시 'E이 마타도어 전문가'라는 피고인의 평가를 과격하게 표현한 것으로 봄이 상당하다.

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