가. 법리오해 피고인은 사건 당시 B을 강도 혐의로 신고한 바 있는데, 검사가 B의 위 강도 혐의에 대해서는 기소하지 아니하고 피고인을 도박죄로 기소한 것은 공소권을 남용한 경우에 해당하고, 한편, 피고인은 B이 제공한 칩만을 사용하여 베팅을 했고 게임이 끝난 후 칩을 현금으로 환전한 바 없어 위 칩을 재물로 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 도박죄의 구성요건에 해당하지 아니한다.

나. 양형부당 원심의 형(30만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 공소권남용 여부 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권남용에 해당한다고 할 수 없다

(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 살피건대, 기록에 의하면 2013. 5. 4. 22:30경 ‘B으로부터 폭행을 당하였다’는 피고인의 신고에 따라 경찰이 현장에 출동한 사실, 경찰은 피고인과 B을 조사한 후 피고인에 대한 도박죄, B에 대한 도박개장죄는 각 기소 의견으로, B에 대한 강도죄는...

참조판례