피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정 일로부터 2년 간 위...

가. 사실 오인 및 법리 오해 1) 피고인은 피해자와 합의하에 키스를 하고 모텔에 가서 성관계를 가지려고 한 것일 뿐 피해자를 강간하려고 한 사실이 없다.

2) 설령 강간 미수죄가 성립한다고 하더라도 피고인은 스스로 범행을 중지하였으므로, 중지 미수가 적용되어야 한다.

나. 양형 부당 피고인의 행위가 유죄로 인정되더라도 원심의 양형( 징역 1년 6월 및 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 우리 형사 소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접 심리주의의 정신에 따라 제 1 심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제 1 심판결 내용과 제 1 심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제 1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제 1 심의 판단이 명백하게 잘못되었다고

볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제 1 심 증거조사 결과와 항소심 변론 종 결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면...

참조판례