나. 주식회사 보은종합목재와 위 소외 1 사이에 별지 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소하며,

다. 주식회사 보은종합목재, 피고 2(대판 피고 1), 피고 3(대판 피고 2), 피고 4(대판 피고 5), 피고 5(대판 피고 3)와 위 소외 1 사이에 별지 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 근저당권 설정계약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소한다.

2. 피고들은 각자 원고에게 94,455,354원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

가. 인정사실

갑 제1 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고는 2002. 12. 30. 소외 1의 연대보증 아래 준건설 주식회사와 신용보증약정을 체결하였는데 준건설 주식회사가 대출원리금을 상환하지 못하여 약정에 따라 원고는 2005. 2. 25. 429,680,820원을 대위변제하였고, 소외 1을 상대로 구상금 청구 소송( 서울서부지방법원 2006가단64880호 )을 제기하여 ‘소외 1은 원고에게 305,225,519원과 그 중 294,128,456원에 대하여 2005. 2. 25.부터 2005. 5. 31.까지는 연 18%, 그 다음 날부터 2006. 11. 3.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결이 선고되었으며 그 무렵 확정된 사실, 원고는 위 돈 중 원금과 지연손해금 중 일부를 회수하여 현재 소외 1에 대하여 94,455,354원의 지연손해금 채권이 남아 있는데 소외 1은 채무초과인 상태에서 자신의 별지 기재 각 부동산에 관하여, 주식회사 보은종합목재, 피고 2(대판 피고 1)에게 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 하여 2006. 9. 13. 지분이전청구권가등기를, 주식회사 보은종합목재에게 2006. 8. 31.자 설정계약을 원인으로 하여 2006. 9. 12. 근저당권설정등기를, 주식회사 보은종합목재, 피고 2(대판 피고 1), 피고 3(대판 피고 2), 피고 4(대판 피고 5), 피고 5(대판 피고 3)에게 2006. 8. 31.자 설정계약을 원인으로 하여 2006. 9. 12. 근저당권설정등기를 각각 마쳐 준 사실을 각 인정할 수 있고, 이 사건 피고였던 주식회사 보은종합목재는 소송 계속 중인 2010. 11. 23. 파산선고를 받아 피고 1(대판 피고 4)이 파산관재인으로 선임되었고 그에 따라 파산관재인이 주식회사 보은종합목재의 소송절차를 수계한 사실은 이 법원에 현저하다.

나. 판단

위 인정사실에 의하면 소외 1은 위 각 법률행위 당시 원고를 포함한 채권자를 해하게 됨을 알고 있었다고 봄이 상당하고 수익자인 주식회사 보은종합목재나 피고 2(대판 피고 1), 피고 3(대판 피고 2), 피고 4(대판 피고 5), 피고 5(대판 피고 3)의 악의는 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 각 법률행위는 사해행위로 취소되어야 하고 피고들은 그로 인한 원상회복의무를 부담한다 할 것이다.

2. 피고들 주장에 대한 판단

가. 면제 또는 부제소 합의

피고들은 위 판결에 기한 구상금은 원고가 그 중 4억 원을 소외 1 명의로 변제받으면서 나머지는 모두 면제하여 주었고 또한 피고들과 그 부분 부제소 합의를 하였다고 주장하나, 을다 제1 내지 5호증, 을가 제1, 2호증의 각 기재나 증인 소외 23의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 이유 없다.

나. 신의칙 위반

피고들은 원고가 4억 원을 상환하면 나머지 채무를 감면해 준다고 하면서 이행할 수 없는 정도로 단기간의 유예기간만 준 채 이행하지 못하였다는 이유로 채무 감면을 취소한 것은 신의칙에 반한다는 취지의 주장을 하나, 갑 제15 내지 18호증, 제19호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 최초 원고가 소외 1의 신청에 따라 4억 원을 지급하면 나머지 채무를 감면해 주겠다고 승인해 줄 당시 승인의 조건으로 2009. 12. 30.까지 위 돈을 지급하지 아니하면 채무 감면 승인은 자동으로 취소된다고 통보를 한 사실, 그런데 이미 그 전에 1차로 2009. 9. 10.까지, 2차로 2009. 12. 24.까지로 두 차례나 4억 원의 지급 기한을 연장해 주었던 사실, 그럼에도 소외 1이나 피고들은 위 최종 기한까지 돈을 지급하지 않은 사실이 각 인정되므로 받아들이지 아니한다.

다. 묵시적 승인 또는 추인

피고들은 그 후 2010. 1. 25. 소외 1이 4억 원을 상환하였을 당시 원고는 나머지 채무의 감면을 묵시적으로 승인하였거나 추인하였다고 주장하나, 갑 제19호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외 23의 증언에 의하면 당시 담당자는 당초의 내용대로 4억 원 외의 나머지 채무 감면은 할 수 없다고 분명히 밝힌 사실이 인정되므로 이유 없다.

라. 선의

(1) 피고들은 소외 1이나 준건설 주식회사가 원고에 대한 채무가 있다는 것을 알리지 않아 위 각 법률행위 당시 원고가 소외 1의 채권자인 사실을 알지 못하였으므로 선의라고 주장하나, 사해행위에서 악의라 함은 채권자의 공동담보에 부족이 생긴다는 것을 알고 있으면 인정되는 것이지 특정의 채권자를 해하게 된다는 것까지 인식할 필요는 없으므로 받아들이지 아니한다.

(2) 피고들은 위 각 법률행위 당시 그로 인해 채권자의 공동담보에 부족이 생긴다는 것을 몰랐으므로 선의라는 취지의 주장도 하나, 피고들 스스로 자신들이 소외 1 또는 소외 1이 대표이사인 준건설 주식회사의 공사하청협력업체들로 구성된 채권단으로서 준건설 주식회사의 부도 이후 채권을 변제받기 위하여 위와 같이 매매예약이나 근저당권설정계약을 체결하고 등기를 마친 것이라고 인정하고 있는 점에 비추어 피고들 제출의 모든 증거에 의하더라도 위 추정을 뒤집고 피고들이 선의였다고 인정하기에 부족하므로 이유 없다.

마. 공동담보의 부족 초래 등

피고들은 당시 미완성 상태이던 별지 기재 서울 용산구 (주소 생략) 지상 ○○○○ 건물을 피고들이 추가적인 출연 및 부가가치를 제공하여 주도적으로 준공하게 된 것으로 채권자들의 공동이익을 저해하는 것이 아니어서 사해행위가 아니고, 또한 위 각 법률행위는 사실상 유치권의 변형된 권리행사였으므로 취소의 범위도 유치권으로 담보된 피고들의 채권액을 제외한 것으로 한정되어야 한다고 주장하나, 설령 피고들의 추가 출연 등으로 재산가치가 증가되었다 하더라도 이는 공사대금을 회수하기 위하여 피고들 스스로 선택한 일이고 이 사건에서 문제 삼는 것은 그것이 아니라 일반 공사대금채권자들이 가등기, 근저당권설정등기 등으로 보다 우선적인 지위를 확보한 것이 원고 등 일반 채권자를 해하게 되었다는 것이며, 이러한 행위로 인해 공동담보에 부족이 됨을 안 이상 위 각 등기의 원인행위는 사해행위에 해당하는 것이고, 또한 피고들이 당시 유치권의 성립요건을 모두 갖춘 유치권자였음을 인정할 아무런 증거가 없으며 설령 유치권자였다 하더라도 피고들이 유치권 행사와 별개로 원고와 같은 일반 채권자의 지위에서 위와 같이 우선적 지위를 확보한 것이 사해행위라는 것이므로 위 주장 모두 받아들이지 아니한다.

바. 민법 제666조 등

피고 주식회사 보은종합목재의 소송수계인 파산자 주식회사 보은종합목재의 파산관재인은 민법 제666조 에 기해 가등기를 마친 것이고 주식회사 보은종합목재가 당시 공사수급인으로서 다른 채권자보다 유치권 등 우선적인 지위를 가지고 있었으므로, 그렇지 않더라도 대물변제로 가등기를 마친 것이므로 위 각 법률행위는 사해행위가 아니라는 취지의 주장을 하나, 수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조 는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조 가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 여지도 있으나, 이 사건은 이러한 경우와 달리 주식회사 보은종합목재가 기존 또는 앞으로의 일반 공사대금채권을 일반 채권자에 우선하여 지급받기 위하여 위와 같이 각 법률행위를 한 것일 뿐만 아니라 앞서 본대로 주식회사 보은종합목재가 당시 유치권 등 일반 채권자보다 우선적인 지위를 가지고 있었다고 볼 아무런 증거가 없고 을다 제5호증의 기재에 의하면 위 가등기 설정 후인 2009. 12. 23. 소외 1과 주식회사 보은종합목재 등 피고들은 주식회사 보은종합목재 등의 채권금액을 12,200,000,000원으로 하여 미분양상가 5개호에 대한 매각대금 또는 공유지분 또는 근저당권설정으로 변제하기로 합의한 사실이 인정되고 이에 비추어 위 가등기가 당시 대물변제로 마쳐졌다고 보기도 어려우므로 위 주장 모두 이유 없다.

3. 결론

갑 제8호증의 1 내지 16호증의 기재에 의하면 위 각 법률행위 후 가등기와 근저당권설정등기가 이전, 일부포기 등으로 모두 말소된 사실이 인정되므로 원상회복의 방법으로 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소하는 것이 불가능해졌다 할 것이어서 갑 제12호증의 1 내지 16의 각 기재에 의하여 인정되는 이 사건 변론종결일 무렵의 별지 기재 각 부동산의 시가 합계액인 6,952,000,000원 중 원고의 채권액인 94,455,354원의 한도 내에서 위 각 법률행위를 사해행위로서 취소하고 피고들로 하여금 각자 원고에게 94,455,354원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 송석봉

심급 사건

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관련문헌