B

원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

1. 원고의 상고이유에 관하여

가. 조합이 해산된 경우 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 나아가 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결, 대법원 2005, 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조),

나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고 및 N는 적어도 2012. 9.경에는 'I'을 공동으로 운영하고 있었고, 원고 및 N가 2013. 2.경 'I' 영업을 제3자에게 양도하면서 권리금으로 105,000,000원을 수령하였으며, 2013. 3. 14. 'I'에 대한 폐업신고가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 원고는 2012. 10.경 피고가 'I'에 대한 자신의 지분을 포기하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없으므로, 3자간 동업관계가 유지된 상태에서 원고 및 N가 수령한 권리금 105,000,000원은 조합재산에 해당한다고 판단하였다.

그런 다음 원심은, 'I'에 대한 영업이 제3자에게 양도되고 그 후 폐업신고까지 마쳐진 이상 원고와 피고 및 N 사이의 'I' 영업에 관한 조합관계는 그 무렵 해산되었다고 봄이 상당하고 별도로 처리할 조합의 잔무에 대하여 원·피고 사이에 별다른 다툼이 없으므로 그 조합관계는 잔여재산 분배만이 남게 되었다고 판단하고, 나아가 그 판시와 같은 이유를 들어 원·피고의 잔여재산 분배비율을 각각 30%로 인정한 다음, 원고는 권리금으로 수령한 위 105,000,0000원 중 피고의 분배비율 30%에 해당하는 31,500,000원을 잔여재산 분배금으로 피고에게 지급할 의무가 있다고 보아 이를 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 인용하였다.

다. 그러나 앞서 본 바와 같이 청산절차를 거치지 않는 잔여재산 분배청구는 그 상대방이 자신의 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배 비율을 초과하는 범위 내에서만 가능하다고 할 것인데, 원심판결 이유에 의하더라도 원심이 조합재산으로 인정한 권리금 105,000,000원은 원고와 또 다른 조합원 N가 함께 수령하였다는 것이고, 원고의 주장과 같이 원고 및 N가 그 폐업 전후로 조합채무의 변제나 정산 등을 위해 위 권리금을 사용하였을 가능성도 충분하므로, 원심으로서는 원고 및 N가 T의 영업을 제3자에게 양도하게 된 경위와 그 당시 조합의 채권채무관계, 원고 및 N가 함께 수령하였다는 권리금 105,000,000원의 사용내역이나 보유관계 등을 살펴 이 사건 조합의 전체 잔여재산 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재 잔여재산 보유내역 등을 심리 · 확정한 다음에 피고의 상계항변 당부에 관하여 판단

하였어야 한다. 그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 조합의 잔여재산 분배 등에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

라. 한편 원고는 나머지 패소 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서에 그에 관한 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고의 상고에 관하여 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 잔여재산 분배청구권에 기한 상계항변에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박병대

대법관김신

주심대법관권순일