가. 사실오인 피고인은 이 사건 범행과 관련된 상황을 모두 인식하고, 공범들과 함께 역할을 분담하여 행동하였으므로 공동정범에 해당한다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하여 피고인을 방조범으로만 판단하였으므로 위법하다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 공소사실의 요지 피고인은 B, D, E, F, G, I과 공모하여 E이 J은행에 채권이 없음에도 마치 채권이 있는 것처럼 행세하면서 서울 강남구 K에 있는 J은행 소유의 L 빌딩을 위 채권과 매매대금 채무를 상계하는 방법으로 매입하는데 우선 필요한 비용을 빌려달라는 취지로 피해자를 기망함으로써 이에 속은 피해자로부터 2017. 1. 20. 50만 원권 기프트카드 500장(2억 5,000만 원)을 교부받았고, 2017. 1. 23. 50만 원권 기프트카드 2,000장(10억 원)을 교부받아 합계 12억 5,000만 원 상당의 기프트카드를 편취하였다. 2) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서...

참조조문