2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제14호증, 갑 제28호증의 1 내지 8, 갑 제29호증의 1 내지 14, 갑 제30호증의 1 내지 4, 갑 제33호증의 2, 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 7, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제10호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제15호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 별지목록 기재 부동산(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)은 원래 소외 주식회사 에메랄드관광호텔(이하 '소외 에메랄드관광'이라 한다)의 소유이었는데, 그 근저당권자인 소외 주식회사 충북은행의 임의경매신청에 의하여, 1994. 8. 26. 서울지방법원 94타경29936호 경매개시결정에 의하여 임의경매절차가 개시되면서 같은 달 29. 접수 제58680호로 압류등기가 경료되었고, 그 경매절차에서 피고가 1996. 5. 17. 이 사건 호텔을 낙찰받아 1996. 12. 28. 낙찰대금을 납부하고, 1997. 2. 1. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 1997. 1.경 피고는 이 사건 호텔을 인도받기 위하여 소외 에메랄드관광을 피신청인으로 한 인도명령신청을 하여 1997. 1. 31. 서울지방법원 97타기1344호로 부동산인도명령을 받았다.

다. 집행관 조병선은 피고로부터 이 사건 호텔의 인도집행을 위임받아 1997. 3. 11. 15:30경 그 인도집행을 위하여 이 사건 호텔에 임하였으나, 소외 주식회사 명덕기업(이하 '명덕기업'이라 한다)을 비롯한 10인의 소외인들이 이 사건 호텔을 점유하고 있다고 진술함으로 인하여 위 인도집행이 불가능하였다.

라. 이에 피고는 1997. 4.경 위와 같이 점유를 주장한 소외 명덕기업 외 9인을 피신청인으로 하여 이 사건 호텔에 관한 인도명령을 신청하여, 1997. 4. 18. 서울지방법원 97타기3697호로 소외 명덕기업 외 9인에 대한 부동산인도명령을 받았다.

마. 집행관 소외 김창은 다시 피고로부터 이 사건 호텔의 인도집행을 위임받아 1997. 4. 30. 10:15경 그 인도집행을 위하여 이 사건 호텔에 임하였으나, 이번에는 원고가 이 사건 호텔의 임차인으로서 이를 점유하고 있다고 주장하여 위 인도집행이 불가능하였다.

바. 이에 피고는 그 즉시 원고를 피신청인으로 하여, 소외 에메랄드관광에 대한 97타기1344 부동산인도명령결정의 승계집행문 부여를 신청하였고, 같은 날 이를 부여받았는바, 위 승계집행문에 기하여 피고의 위임을 받은 집행관 김창은 1997. 4. 30. 18:00경 이 사건 호텔의 인도집행에 착수하여, 집행법원으로부터 야간집행의 허가를 받지 아니하고 집행을 계속하여 다음날 18:05경 위 인도집행을 완료하였다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 원고는 우선, 이 사건 호텔이 압류되기 전인 1994. 6. 1. 소외 에메랄드관광으로부터 이 사건 호텔에 관한 운영권 및 영업권을 임차보증금 2,000,000,000원, 기간 5년으로 정하여 임차하여 그 무렵부터 이 사건 호텔을 점유·사용하면서 호텔영업을 하였고, 그 영업을 위하여 소외 주식회사 동림 씨. 유. 비. 알(이하 '동림'이라 한다)로부터 호텔 집기와 비품 일체를 임차하면서 위 임차물품이 훼손, 분실되는 경우에는 금 6,000,000,000원을 배상하기로 약정하였으며, 소외 이정세로부터 1994. 10. 30. 대형보일러 등의 장비를 금 560,000,000원에 매수하였는바, 피고의 신청에 의한 위 인도명령결정에 대한 승계집행문의 부여는 원고가 이 사건 호텔이 압류된 후의 점유자임을 전제로 한 것으로서 부당하므로, 이와 같이 부당한 승계집행문에 기한 인도집행은 위법하고, 또한 피고의 위임과 적극적인 독려에 의한 위 인도집행은 일몰 직전인 18:00경 시작되어 야간집행의 허가 없이 그 다음날인 1997. 5. 1. 18:05경까지 계속되었으므로 위법한바, 위와 같은 위법한 집행과정에서 호텔 물품이 훼손, 분실됨으로 인하여 원고는 위 물품의 임대인인 위 동림에 위약금 6,000,000,000을 배상하여야 하는 손해를 입었을 뿐만 아니라, 위 이정세로부터 매수한 대형보일러 등의 물건이 폐기, 손상됨으로 인하여 그 시가 상당액인 금 560,000,000원을 배상하여야 하는 손해를 입게 되었다고 주장하면서 그 중 금 3,560,000,000원의 배상을 구한다.

우선 원고가 이 사건 호텔이 압류되기 전의 임차인이므로 위 승계집행문의 부여가 부당하여 위 인도집행이 위법하다는 주장에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 호텔이 압류되기 전에 위 에메랄드관광으로부터 이 사건 호텔을 임차하여 이를 점유·사용하여 왔다는 주장에 부합하는 듯한 갑 제3호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1, 갑 제9호증, 갑 제15호증의 1, 갑 제16호증의 1, 갑 제17호증의 1, 갑 제18호증의 1, 갑 제21호증, 갑 제25호증의 1, 2의 각 기재는 을 제3호증, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

다음으로, 피고의 적극적인 독려에 의한 위법한 야간집행으로 인하여 손해를 입었다는 주장에 관하여 살피건대, 야간의 강제집행을 위하여는 집행법원의 허가가 있어야 하고(민사소송법 제499조 제1항), 이 사건 집행이 일몰 전에 시작되었으나 집행법원으로부터 야간집행의 허가를 받지 아니한 채 야간까지 계속되었음은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 피고의 위임을 받은 집행관이 1997. 3. 11. 15:30경 및 1997. 4. 30. 10:15경 인도집행을 위하여 이 사건 호텔에 임하였으나, 새로운 점유자가 등장함으로 인하여 2회에 걸쳐 이 사건 호텔의 인도집행이 불가능하였고, 위와 같이 두 번째 인도집행이 불가능하여지자 피고가 그 즉시 원고에 대한 승계집행문을 부여받아 집행관이 세 번째로 1997. 4. 30. 18:00경 이 사건 호텔의 인도집행을 시도하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제28호증의 1 내지 8, 갑 제29호증의 1 내지 14, 갑 제30호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 집행관이 이 사건 호텔에 이르러 위 승계집행문에 기하여 인도집행을 하려 하자 이 사건 호텔의 임차인들이 덤프트럭 7대를 동원하여 호텔 앞과 뒤에 바리케이트를 치고, 200여 명의 사람들이 맥주병을 던지거나 소방호스로 물을 뿌리는 등으로 위 인도집행을 방해하였고, 그 과정에서 위 집행에 동원된 인부들이 부상당하여 입원하기까지 한 사실이 인정되는바, 이상으로 살펴본 바와 같이 이 사건 집행이 야간이 아닌 주간에 착수되어 야간에 이른 점, 위 2회에 걸친 집행불능의 사유와 위 호텔 점유자들의 완강한 저항에 비추어 집행을 중단할 경우 새로운 점유자가 또다시 나타날 가능성을 배제할 수 없어 집행을 계속할 필요성이 컸던 점, 야간집행의 경우 집행법원의 허가를 받도록 한 것은 야간의 평온을 보호하기 위한 취지라고 볼 것인데, 위와 같은 집행방해행위에 비추어 그 보호의 필요성이 적다는 점 등에 비추어 보면, 위 인도집행이 위법하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설사 위 집행의 위법성이 인정된다 하더라도, 위 인도집행은 집행관에 의하여 실시된 것이고, 집행관은 독립적 사법기관으로서 자신의 판단과 책임 아래 법률에 따라 그 권한을 행사하는 기관으로서 채권자의 지시에 구속되지 아니하므로, 집행관이 야간집행의 허가를 받지 아니하고 그 집행을 실시하였다면 이는 집행관의 판단과 책임 아래 이루어진 것이어서, 이를 곧바로 피고의 불법행위로 보기는 어려우며{원고는 피고가 서울지방법원 집행관에게 작성하여 준 이 사건 호텔의 강제집행으로 인한 민·형사상의 책임을 지겠다는 취지의 각서(갑 제43호증)를 근거로, 피고가 원고에 대하여도 손해배상책임이 있다는 취지의 주장을 하나, 위 각서는 집행관과 피고 사이의 책임소재에 관한 내부적 약정일 뿐, 제3자인 원고에 대한 손해배상책임의 근거가 될 수는 없다 할 것이다}, 피고가 원고의 주장과 같이 현장에서 적극적으로 야간집행을 독려하였다는 점에 부합하는 갑 제22 내지 24호증의 각 기재는 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

나. 원고는 또한, 소외 에메랄드관광은 이 사건 호텔에 대하여 임의경매절차가 개시된 후인 1996. 3.경 이 사건 호텔 중 13층 342.50㎡를 501.62㎡로 증축하고, 14층 92.40㎡를 새로이 증축하고, 위 각 증축된 부분에 대하여 유흥주점을 운영하기 위하여 내부시설공사를 하였는바, 위 증축된 14층 부분 및 위 유흥주점시설의 가치는 이 사건 호텔에 대한 감정평가에서 누락된 채 경매절차가 진행되어 피고가 이 사건 호텔을 낙찰받았으므로, 피고는 위 14층 부분 및 위 유흥주점시설에 관하여는 아무런 법률상 원인없이 이를 취득하였고, 소외 에메랄드관광은 그 상당의 손해를 입었다 할 것이어서 피고는 소외 에메랄드관광에 대하여 그 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것인데, 원고는 소외 에메랄드관광으로부터 위 14층 부분을 매수함과 동시에 위 부당이득반환청구권을 1996. 6.경 양수하였으므로, 피고는 원고에게 위 14층 부분 공사비 및 유흥주점시설비 합계 금 869,160,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 보건대, 우선 위 14층 증축 부분에 관한 부당이득반환청구에 관하여는, 위 14층의 증축을 위하여 지출한 공사비 또는 그 현존가치에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다음으로 위 유흥주점시설비 상당액의 부당이득반환청구에 관하여 보건대, 원고가 위 13층 및 14층 증축부분에 이 사건 호텔의 객관적 가치를 증대시키는 내부시설공사를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장 역시 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송승찬(재판장) 이철의 정정미

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