재항고인이 별건으로 기소된 상해 등 사건에서 2019. 8. 28. 제1심( 인천지방법원 2019고단898 사건)에서 징역 10월 등의 형을 선고받고, 2019. 12. 6. 항소심( 인천지방법원 2019노2891 사건)에서 항소기각판결이 선고된 데 이어, 2020. 2. 27. 상고심( 대법원 2019도18994 사건)에서 상고기각결정이 내려져 위 제1심의 형이 그대로 확정된 사실, 그런데도 원심은 재항고인이 2020. 1. 9. 제1심( 인천지방법원 2019고단7391 사건)에서 사기 사건으로 징역 6월을 선고받고 항소한 사건( 인천지방법원 2020노136 사건)에 대하여 재항고인이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유가 기재되어 있지도 아니하며 기록을 살펴보아도 아무런 직권조사사유를 찾아볼 수 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항 에 의하여 2020. 4. 20. 이 사건 항소기각의 결정을 한 사실은 이 법원에 현저하거나 기록에 의하여 이를 알 수 있다.

동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였는데, 이 중 어느 한 사건이 항소심법원에 계속되는 동안에 금고 이상의 형에 처한 다른 사건의 판결이 별개의 절차에서 확정되었다면, 그 수 개의 범죄는 형법 제37조 후단 의 경합범 관계에 있게 되므로 항소심법원은 형법 제39조 제1항 에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하고 이 경우 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이러한 조치를 취하지 아니한 해당 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 피고인이 해당 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도, 항소심법원은 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 , 제364조 제2항 에 따라 제1심판결을 파기하고 피고인에게 형법 제37조 후단 의 경합범에 관한 처벌례를 적용하여야 한다 .

이러한 법리에 비추어 보면, 재항고인에 대한 이 사건 제1심판결에는 위와 같이 직권조사사유가 있다고 할 것임에도 상기와 같은 이유만으로 항소기각의 결정을 한 원심의 조치에는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 를 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

심급 사건

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