가. 사실 오인의 점 피고인은 이 사건 커피 판매점 처분 대가에서 운영 중 발생한 손해의 50%를 제한 나머지를 피해자들에게 분배하기로 약정했는데, 이 사건 커피 판매점을 1억 1천만 원에 양도했고, 운영 중 손해는 391,846,227원이어서 그 50%를 제하면 피해자들에게 배분할 재산이 없으므로 피고인이 위 1억 1천만 원을 사용한 것은 횡령에 해당하지 않는다.

나. 법리 오해의 점 피고인은 피해자들과 익명조합 또는 그와 유사한 무명계약을 체결했다고

보아야 하므로, 설령 피고인이 위 조합 재산을 임의로 소비했더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.

다.

양형 부당의 점 원심의 형( 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 240 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2014. 12. 6. 피해자들에게 ‘ 이 사건 커피 판매점 매매 시 발생하는 권리금 및 잔여 보증금에서 이 사건 커피 판매점 운영 중 발생한 손해의 50%를 제한 나머지를 투자비율에 따라 분배하기로’ 약정한 사실( 증거기록 제 2권 제 8 면), 피고인이 이 사건 커피 판매점을 주식회사 J에 1억 1,000만 원에 양도한 사실( 증거기록 제 2권 제 55 면) 은 인정된다.

그러나 피고인이 수사기관에 제출한 자료( 증거기록 제 2권 제 119~137 면) 만으로는 이 사건 커피 판매점 운영 중 발생한 손해가 391,846,227원이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 피고인이 작성하여 수사기관에 제출한 손익 계산서( 증거기록 제 2권 50~51 면 )에 의하더라도, 이 사건 커피 판매점의 당기 순손실은 2013년 81,898,525원, 2014년 7,447,239원, 당기 순이익은 2015년 1,173,901원이므로, 이를 토대로...